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Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen gemäß § 46 III StGB bei der Strafzumessung weder schärfend noch mildernd berücksichtigt werden. Denn diese Umstände sind es, »die den Gesetzgeber bei der Aufstellung des Strafrahmens geleitet haben und daher auf der ganzen Breite dieses Rahmens bereits berücksichtigt sind und vorausgesetzt werden. Sie können daher nicht dazu helfen, die für die einzelne Tat gerechte Strafe innerhalb dieses Rahmens zu bestimmen.«

Dies liegt auf der Hand, wenn es sich um benannte Tatbestandsmerkmale oder Umschreibungen von solchen handelt. So darf beispielsweise bei der fahrlässigen Tötung nicht strafschärfend gewertet werden, dass ein Mensch zu Tode kam und beim Diebstahl nicht, dass fremdes Eigentum missachtet wurde. Denn diese Umstände sind ja bereits notwendige Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestands.