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Die herrschende Meinung geht von dem Grundsatz aus, dass der Handlungswille stets konstitutives Element der Willenserklärung sei, da dass privatautonome Selbstbestimmungsrecht  gefährdet sei, wenn Willenserklärungen auch bei unbewusstem Verhalten
zugerechnet würden. Dies trifft auch auf die klassichern Fälle des Schlafenden, Bewusstlosen usw. zu. Eine Ausnahme kommt nur für den Fall in Betracht, dass Schweigen als Erklärungszeichen vereinbart wurde. In diesen speziellen Ausnahmefällen kann man darauf abstellen, dass der Schutz des Vertrauens des Erklärungsempfängers auch dann durchgreifen muss, wenn der Erklärende kein Erklärungs- oder Handlungsbewusstsein hat. Dafür spricht insbesondere ein Vergleich mit dem Anfechtungsrecht: Die §§ 119, 120 BGB enthalten den Rechtsgedanken, dass sich derjenige, in dessen Herrschaftsbereich ein Fehler in der Willenserklärung seinen Ursprung hat sich diesen zurechnen lassen muss. Der Erklärungsgegner demgegenüber darf aufgrund des vereinbarten Schweigen entgegen den allgemeinen Regeln nach dem objektiv erweckten Eindruck darauf vertrauen, dass dass sein Verhandlungspartner eine rechtshebliche Willenserklärung habe abgeben wollen. Aufgrund dieses Vertrauens darf er auch die entsprechenden Dispositionen treffen. Die Situation ist mit der aus den §§ 119, 120 BGB also vergleichbar, so dass in diesem Spezialfall der Grundsatz, dass ein Handlungswille konstitutives Element für eine Willenerklärung ist, durchbrochen wird. Dem irrtümlich Erklärenden verbleibt eine Anfechtung wegen Erklärungsirrtums. Er muss dementsprechend gegebenenfalls den Vertrauensschaden nach § 122 BGB ersetzen.