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Prüfungsaufbau - Erlass einer Verordnung
(1) Formelle Rechtmäßigkeit der Verordnung
a) Zuständigkeit des Verordnungsgebers
• Aufgabeneröffnung
ggf. Rückschluss von der Ermächtigung auf die Aufgabeneröffnung
• Verbandskompetenz
Die Verordnungsermächtigung erfolgt durch Bundes- oder Landesgesetz, ggf. auch im Wege der Subdelegation durch Rechtsverordnung (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG, § 1
Delegationsverordnung – Z/T Nr. 61). Nach den verschiedenen im LStVG enthaltenen Verordnungsermächtigungen liegt die Verbandskompetenz teils bei den Gemeinden, teils
bei den Landkreisen und Bezirken oder auch dem Staatsministerium des Innern, d.h. dem Freistaat Bayern (Rechtsträger). Auch ein Zweckverband hat im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben das Recht zum Erlass von Verordnungen, Art. 22 Abs. 2 KommZG.
Sind verschiedene Behörden (bzw. deren Rechtsträger) nebeneinander zuständig (z.B. Art. 26 LStVG: Gemeinden und Landkreise), soll die höhere Behörde von ihrer Befugnis
nur Gebrauch machen, wenn eine einheitliche Regelung für ihren Bereich oder einen Teilbereich erforderlich oder zweckmäßig ist, Art. 44 Abs. 1 Satz 1 LStVG. Ein Verstoß
gegen dieses Subsidiaritätsprinzip kann von einem Normadressaten mangels möglicher Verletzung in eigenen Rechten nicht gerügt werden. Die Gemeinde (bzw. der Landkreis oder Bezirk) kann eine Verordnung nur für das
jeweilige eigene Gebiet erlassen, z.B. nur für Gewässer bzw. Teile von Gewässern im eigenen Gemeindegebiet eine VO nach Art. 27 Abs. 1 LStVG. Ggf. besteht aber die
Möglichkeit des Erlasses einer VO mit größerem Geltungsbereich durch die gemeinsame
höhere Behörde, Art. 44 Abs. 2 LStVG.
b) Verfahren
Die Regelungen zum Verfahren beim Erlass von Verordnungen in Art. 42 ff. LStVG gelten auch für Verordnungen, die nicht auf dem LStVG beruhen, soweit nicht Bundesrecht
entgegensteht oder Landesgesetze etwas anderes bestimmen.
• Organkompetenz
Die Organkompetenz für den Erlass von Verordnungen der Gemeinden, Landkreise und Bezirke liegt bei den Kollegialorganen (Gemeinderat, Kreistag, Bezirkstag), Art. 42 Abs. 1 LStVG. Ausnahme: dringliche VO nach Art. 42 Abs. 2 Satz 1 LStVG.126
• Ordnungsgemäße Beschlussfassung
Diese richtet sich nach den Vorschriften, die für das jeweils tätig werdende Organ gelten
(Art. 45 ff. GO, Art. 40 ff. LkrO, Art. 37 ff. BezO).
• Angabe der Rechtsgrundlage
Entgegen Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG, der die Einhaltung des Zitiergebots beim Erlass einer bundesrechtlichen Rechtsverordnung als Rechtmäßigkeits- und damit Gültigkeitsvoraussetzung festlegt,127 gilt dies nicht für landesrechtliche Verordnungen, die auf einer
landesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage beruhen; die Bayerische Verfassung enthält keine entsprechende Regelung.128 Art. 45 Abs. 2 LStVG stellt lediglich eine sog.
Ordnungsvorschrift dar. Dementsprechend ist es auch unschädlich, wenn eine falsche Rechtsgrundlage angegeben wird, solange die Verordnung überhaupt auf eine
Rechtsgrundlage gestützt werden kann.
• Angabe der Geltungsdauer
Nach Art. 50 Abs. 2 LStVG soll eine bewehrte Verordnung, d.h. eine VO, die einen oder mehrere Bußgeldtatbestände enthält, ihre Geltungsdauer festsetzen, jedoch nicht auf mehr als 20 Jahre; fehlt es daran, gilt dieser Zeitraum kraft Gesetzes. Art. 50 Abs. 2 LStVG gilt gem. Abs. 3 nicht für Verordnungen, die auf Bundesrecht, dem BayNatSchG oder dem BayWG beruhen.
• Ausfertigung, Bekanntmachung und Inkrafttreten
Vor der Bekanntmachung ist die Verordnung nach allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen auszufertigen; die Ausfertigung ist zwingender Bestandteil eines ordnungsgemäßen Normsetzungverfahrens. Die Zuständigkeit richtet sich bei den
Kommunen und Zweckverbänden nach den allgemeinen kommunalrechtlichen Bestimmungen. Bei Verwaltungsgemeinschaften bleibt der Erlass von Verordnungen Aufgabe der jeweiligen Mitgliedsgemeinde (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 VGemO). Die
Ausfertigung obliegt dem 1. Bürgermeister und nicht dem Gemeinschaftsvorsitzenden, da sie einen Teil des Rechtsetzungsverfahrens darstellt und nicht nur den verwaltungsmäßigen Vollzug eines Gemeinderatsbeschlusses nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 VGemO. Die Bekanntmachung und das Inkrafttreten der Verordnung richten sich nach Art. 50
Abs. 1 und Art. 51 ff. LStVG.
(2) Materielle Rechtmäßigkeit der Verordnung
a) Vereinbarkeit mit der Ermächtigungsgrundlage
Die Verordnung ist unter ihre Ermächtigungsgrundlage zu „subsumieren“.
b) Ggf. Gültigkeit der Ermächtigungsgrundlage
Eine Verordnung kann nur auf eine gültige Rechtsgrundlage gestützt werden. Soweit an der Gültigkeit keine Zweifel bestehen, ist dies kurz festzustellen. Gibt es deutliche Anhaltspunkte für möglicherweise berechtigte Zweifel, ist eine gesonderte Überprüfung der Rechtmäßigkeit des zu Grunde liegenden Gesetzes erforderlich.
c) Vereinbarkeit der Verordnung mit höherrangigem Recht
Hierzu zählen Grundgesetz und Bayerische Verfassung, insbesondere die Grundrechte und allgemeine verfassungsrechtliche Prinzipien wie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, aber auch einfache Bundes- oder Landesgesetze und, wie Art. 45 Abs. 1 LStVG ausdrücklich bestimmt, auch Verordnungen einer höheren Behörde oder Stelle.
Der Widerspruch zu höherrangigem Recht kann auch nachträglich entstehen. Entschließt sich die höhere Behörde, denselben Gegenstand durch Verordnung zu regeln, weil eine
einheitliche Regelung für ihren Bereich erforderlich oder zweckmäßig ist, kann sie in ihrer Verordnung entgegen stehende oder gleich lautende Vorschriften der unteren Behörde außer Kraft setzen (Art. 44 Abs. 1 Satz 2 LStVG).
Ist eine Verordnung nicht formell rechtmäßig zustande gekommen oder erfüllt sie nicht alle genannten materiellen Voraussetzungen, ist sie nichtig; soweit es sich um materielle Mängel handelt, kommt auch Teilnichtigkeit in Betracht. Die Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit kann inzident im Rahmen einer Klage gegen einen Vollzugsakt oder prinzipal im Wege eines
Normenkontrollantrags (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, Art. 5 Satz 1 AGVwGO) geltend gemacht werden.
a) Zuständigkeit des Verordnungsgebers
• Aufgabeneröffnung
ggf. Rückschluss von der Ermächtigung auf die Aufgabeneröffnung
• Verbandskompetenz
Die Verordnungsermächtigung erfolgt durch Bundes- oder Landesgesetz, ggf. auch im Wege der Subdelegation durch Rechtsverordnung (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG, § 1
Delegationsverordnung – Z/T Nr. 61). Nach den verschiedenen im LStVG enthaltenen Verordnungsermächtigungen liegt die Verbandskompetenz teils bei den Gemeinden, teils
bei den Landkreisen und Bezirken oder auch dem Staatsministerium des Innern, d.h. dem Freistaat Bayern (Rechtsträger). Auch ein Zweckverband hat im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben das Recht zum Erlass von Verordnungen, Art. 22 Abs. 2 KommZG.
Sind verschiedene Behörden (bzw. deren Rechtsträger) nebeneinander zuständig (z.B. Art. 26 LStVG: Gemeinden und Landkreise), soll die höhere Behörde von ihrer Befugnis
nur Gebrauch machen, wenn eine einheitliche Regelung für ihren Bereich oder einen Teilbereich erforderlich oder zweckmäßig ist, Art. 44 Abs. 1 Satz 1 LStVG. Ein Verstoß
gegen dieses Subsidiaritätsprinzip kann von einem Normadressaten mangels möglicher Verletzung in eigenen Rechten nicht gerügt werden. Die Gemeinde (bzw. der Landkreis oder Bezirk) kann eine Verordnung nur für das
jeweilige eigene Gebiet erlassen, z.B. nur für Gewässer bzw. Teile von Gewässern im eigenen Gemeindegebiet eine VO nach Art. 27 Abs. 1 LStVG. Ggf. besteht aber die
Möglichkeit des Erlasses einer VO mit größerem Geltungsbereich durch die gemeinsame
höhere Behörde, Art. 44 Abs. 2 LStVG.
b) Verfahren
Die Regelungen zum Verfahren beim Erlass von Verordnungen in Art. 42 ff. LStVG gelten auch für Verordnungen, die nicht auf dem LStVG beruhen, soweit nicht Bundesrecht
entgegensteht oder Landesgesetze etwas anderes bestimmen.
• Organkompetenz
Die Organkompetenz für den Erlass von Verordnungen der Gemeinden, Landkreise und Bezirke liegt bei den Kollegialorganen (Gemeinderat, Kreistag, Bezirkstag), Art. 42 Abs. 1 LStVG. Ausnahme: dringliche VO nach Art. 42 Abs. 2 Satz 1 LStVG.126
• Ordnungsgemäße Beschlussfassung
Diese richtet sich nach den Vorschriften, die für das jeweils tätig werdende Organ gelten
(Art. 45 ff. GO, Art. 40 ff. LkrO, Art. 37 ff. BezO).
• Angabe der Rechtsgrundlage
Entgegen Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG, der die Einhaltung des Zitiergebots beim Erlass einer bundesrechtlichen Rechtsverordnung als Rechtmäßigkeits- und damit Gültigkeitsvoraussetzung festlegt,127 gilt dies nicht für landesrechtliche Verordnungen, die auf einer
landesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage beruhen; die Bayerische Verfassung enthält keine entsprechende Regelung.128 Art. 45 Abs. 2 LStVG stellt lediglich eine sog.
Ordnungsvorschrift dar. Dementsprechend ist es auch unschädlich, wenn eine falsche Rechtsgrundlage angegeben wird, solange die Verordnung überhaupt auf eine
Rechtsgrundlage gestützt werden kann.
• Angabe der Geltungsdauer
Nach Art. 50 Abs. 2 LStVG soll eine bewehrte Verordnung, d.h. eine VO, die einen oder mehrere Bußgeldtatbestände enthält, ihre Geltungsdauer festsetzen, jedoch nicht auf mehr als 20 Jahre; fehlt es daran, gilt dieser Zeitraum kraft Gesetzes. Art. 50 Abs. 2 LStVG gilt gem. Abs. 3 nicht für Verordnungen, die auf Bundesrecht, dem BayNatSchG oder dem BayWG beruhen.
• Ausfertigung, Bekanntmachung und Inkrafttreten
Vor der Bekanntmachung ist die Verordnung nach allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen auszufertigen; die Ausfertigung ist zwingender Bestandteil eines ordnungsgemäßen Normsetzungverfahrens. Die Zuständigkeit richtet sich bei den
Kommunen und Zweckverbänden nach den allgemeinen kommunalrechtlichen Bestimmungen. Bei Verwaltungsgemeinschaften bleibt der Erlass von Verordnungen Aufgabe der jeweiligen Mitgliedsgemeinde (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 VGemO). Die
Ausfertigung obliegt dem 1. Bürgermeister und nicht dem Gemeinschaftsvorsitzenden, da sie einen Teil des Rechtsetzungsverfahrens darstellt und nicht nur den verwaltungsmäßigen Vollzug eines Gemeinderatsbeschlusses nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 VGemO. Die Bekanntmachung und das Inkrafttreten der Verordnung richten sich nach Art. 50
Abs. 1 und Art. 51 ff. LStVG.
(2) Materielle Rechtmäßigkeit der Verordnung
a) Vereinbarkeit mit der Ermächtigungsgrundlage
Die Verordnung ist unter ihre Ermächtigungsgrundlage zu „subsumieren“.
b) Ggf. Gültigkeit der Ermächtigungsgrundlage
Eine Verordnung kann nur auf eine gültige Rechtsgrundlage gestützt werden. Soweit an der Gültigkeit keine Zweifel bestehen, ist dies kurz festzustellen. Gibt es deutliche Anhaltspunkte für möglicherweise berechtigte Zweifel, ist eine gesonderte Überprüfung der Rechtmäßigkeit des zu Grunde liegenden Gesetzes erforderlich.
c) Vereinbarkeit der Verordnung mit höherrangigem Recht
Hierzu zählen Grundgesetz und Bayerische Verfassung, insbesondere die Grundrechte und allgemeine verfassungsrechtliche Prinzipien wie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, aber auch einfache Bundes- oder Landesgesetze und, wie Art. 45 Abs. 1 LStVG ausdrücklich bestimmt, auch Verordnungen einer höheren Behörde oder Stelle.
Der Widerspruch zu höherrangigem Recht kann auch nachträglich entstehen. Entschließt sich die höhere Behörde, denselben Gegenstand durch Verordnung zu regeln, weil eine
einheitliche Regelung für ihren Bereich erforderlich oder zweckmäßig ist, kann sie in ihrer Verordnung entgegen stehende oder gleich lautende Vorschriften der unteren Behörde außer Kraft setzen (Art. 44 Abs. 1 Satz 2 LStVG).
Ist eine Verordnung nicht formell rechtmäßig zustande gekommen oder erfüllt sie nicht alle genannten materiellen Voraussetzungen, ist sie nichtig; soweit es sich um materielle Mängel handelt, kommt auch Teilnichtigkeit in Betracht. Die Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit kann inzident im Rahmen einer Klage gegen einen Vollzugsakt oder prinzipal im Wege eines
Normenkontrollantrags (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, Art. 5 Satz 1 AGVwGO) geltend gemacht werden.
