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Er ist jedenfalls nicht nach § 23 I StPO kraft Gesetzes ausgeschlossen, da von diesem ausweislich des Wortlauts nur die Mitwirkung in einer höheren Instanz erfasst wird. Fraglich ist, ob ein Ablehnungsgrund gem. § 24 StPO gegeben ist. Dies wird von der Rechtsprechung verneint: Der Angeklagte könne davon ausgehen, dass sich der Richter seine Beurteilung allein auf Grundlage der Neuverhandlung bilde. Ob diese Annahme psychologisch haltbar ist, darf bezweifelt werden, weshalb sie auch in der Literatur teilweise kritisiert wird.