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Absoluter Revisionsgrund des § 338 Nr. 2 StPO - Mitwirkung eines ausgeschlossenen oder befangenen Richters
Der absolute Revisionsgrund des §338 Nr. 2 StPO liegt - unabhängig von einer Beanstandung gegenüber dem Tatrichter - vor, wenn an dem Urteil ein kraft Gesetzes ausgeschlossener Richter (auch Schaffe, vgl. §311 StPO) mitgewirkt hat. Wann ein Richter ausgeschlossen ist, ergibt sich vor allem aus den §§ 22, 23, 148 a II l StPO. Problematisch ist dort insbesondere § 22 Nr. 5 StPO. Ist ein Richter »In der Sache« bereits als Zeuge vernommen worden, ist er gem. § 22 Nr. 5 StPO kraft Gesetzes ausgeschlossen. Eine Zeugenvernehmung liegt jedoch noch nicht vor, wenn sich der Richter durch Abgabe einer dienstlichen Erklärung nur über prozessual relevante Umstände geäußert hat.