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Bei der Sprungrevision können sich Zulässigkeitsprobleme ergeben, wenn die Berufung annahmebedürftig wäre. Dann ist streitig, ob der Rechtsmittelführer zunächst Berufung einlegen muss oder ob er sogleich Revision einlegen kann. Letzterer Ansicht hat sich die Rechtsprechung weitgehend angeschlossen, wobei nach ihr eine Überprüfung, ob die Annahmevoraussetzungen des § 313 StPO vorliegen, in der Revision nicht stattfindet. Auch der BGH hat eine Revision, zu der der Rechtsmittelführer übergegangen war, nachdem der Berufungsrichter die Nichtannahme der zunächst eingelegten Berufung angekündigt haue, für zulässig erachtet, ohne dem Revisionsgericht die Pflicht zur Prüfung der Annahmevoraussetzungen aufzuerlegen.

Rechtsmittelberechtigte können ein Urteil zunächst unbestimmt anfechten, also offen lassen, ob sie ihr Rechtsmittel als Berufung oder als Revision durchführen wollen. In diesem Fall lautet der Satz, mit dem das Rechtsmittel eingelegt wird:

»In Sachen
...
wegen ...
lege ich gegen das Urteil des Amtsgerichts ... vom ....
Rechtsmittel
ein.«

Die Revisionsbegründungsfrist beträgt einen Monat nach Ablauf der Einlegungsfrist (§ 345 I 1 StPO). Wurde - was die Regel ist - das vollständige Urteil, also die endgültige, mit den Gründen versehene schriftliche Urteilsfassung, nicht innerhalb einer Woche nach der Verkündung zugestellt, läuft die Revisionsbegründungsfrist ab der Urteilszustellung (§ 345 I 2 StPO). Falls das Sitzungsprotokoll aber erst nach der Urteilszustellung fertig gestellt wurde, muss das Urteil erneut zugestellt werden (§ 273 IV StPO); die Revisionsbegründungsfrist beginnt dann erst mit dieser Urteilszustellung zu laufen.

Beispiel: Urteilsverkündung: Montag, 6. 4.; Revisionseinlegung: Donnerstag, 9. 4.; Fertigstellung des Protokolls: Freitag, 10. 4.; Urteilszustellung: Dienstag, 14. 4.

• Fristbeginn: mit Urteilszustellung (§ 345 I 2 StPO),
• Fristdauer: l Monat (§ 345 I 1 StPO),
• Fristende: 14. 5., 24 Uhr (§ 43 I StPO, sofern nicht § 43 II StPO eingreift).

Die wirksame Revisionsrücknahme oder der Rechtsmittelverzicht führen zur Unzulässigkeit einer gleichwohl eingelegten Revision und haben, wenn nicht andere Beteiligte Rechtsmittel eingelegt haben oder noch einlegen können, den Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung zur Folge.

Hinweis: Anders als im Zivilrecht kann eine zurückgenommene Revision nicht erneut zulässig eingelegt werden, da die Rücknahme von der Rechtsprechung als Verzicht auf die Wiederholung des Rechtsmittels verstanden wird.

Die Prüfung der Zulässigkeit einer Revision umfasst folgende Punkte, die in einer Examensklausur - sofern nicht erlassen oder völlig problemlos - erörtert werden müssen:

1. Statthaftigkeit
2. Einlegungsberechtigung
3. Beschwer
4. Revisionseinlegung
a) Frist der Revisionseinlegung b) Form der Revisionseinlegung c) Inhalt der Revisionseinlegung
5. Revisionsbegründung
a) Frist der Revisionsbegründung  b) Form der Revisionsbegründung  c) Mindestinhalt der Revisionsbegründung
6. Kein Rechtsmittelverzicht und keine Rechtsmittelrücknahme

Die Revisionsbegründung besteht aus zwei Teilen, nämlich dem Antrag und dessen Rechtfertigung (§ 344 I StPO). Diese Rechtfertigung muss in der Behauptung der Verletzung formellen (Verfahrensrüge) und/oder materiellen Rechts (Sachrüge) liegen. Die Unterscheidung zwischen diesen Rügearten ist wichtig, da an die Ausführungen zur Verfahrens- oder zur Sachrüge unterschiedliche Anforderungen gestellt werden. Geltend gemacht werden kann mit der Revision aber auch (nur) das Vorliegen eines von Amts wegen zu beachtenden Verfahrenshindernisses.

Üblicher Aufbau einer Revisionsbegründung:
A. Antrag

B. Rechtfertigung
- Vorliegen von Verfahrenshindernissen,
- Verfahrensrügen:
  - absolute Revisionsgründe,
  - relative Revisionsgründe,
- Sachrüge:
  - allgemeine Sachrüge,
  - Einzelausführungen.

Ist das Urteil nach Ansicht des Revisionsführers rechtsfehlerhaft, weil beispielsweise die Tatsachenfeststellungen unvollständig sind oder die rechtliche Würdigung falsch ist, ohne dass ein Freispruch oder eine Einstellung des Verfahrens gerechtfertigt wäre, sollte folgender Antrag gestellt werden (§§ 353, 354 II 1 StPO; »Standardantrag«):

»Ich beantrage, das Urteil des Landgerichts ... vom ... mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts  zurückzuverweisen.«

Ist das Urteil eines Landgerichts falsch und soll bzw. muss der Angeklagte freigesprochen werden, lautet der Antrag (§§ 353 I, 354 I StPO; eine Aufhebung auch der Feststellungen, § 353 II StPO, darf hier nicht beantragt werden, weil damit dem Freispruch die Tatsachengrundlage entzogen würde):

»Ich beantrage, das Urteil des Landgerichts ... vom ... aufzuheben und den Angeklagten frei- . zusprechen.«

Dieser Antrag kommt jedoch nur in Betracht, wenn schon in der Revision der Freispruch zwingend ist, weil der Angeklagte bezogen auf die angeklagte Tat mit Sicherheit keinen Straftatbestand verwirklicht hat und entweder auch ein neuer Tatrichter keine weiteren Tatsachenfeststellungen treffen kann oder sich selbst bei noch möglichen weiteren Tatsachenfeststellungen an der Straflosigkeit nichts ändern würde.

Ist das Urteil des Landgerichts falsch, weil das Verfahren nach den dort rechtsfehlerfrei und vollständig getroffenen Feststellungen wegen eines Verfahrenshindernisses, etwa wegen Verjährung, einzustellen ist, lautet der Antrag (§§ 353 I, 354 I StPO:

»Ich beantrage, das Urteil des Landgerichts ... vom ... aufzuheben und das Verfahren einzustellen.«

Beispiele für eine mögliche Beschränkung der Revision:

• Innerhalb des Schuldspruchs kann das Rechtsmittel auf einzelne prozessuale Taten, regelmäßig aber auch auf einen von tatmehrheitlich abgeurteilten Straftatbeständen beschränkt werden. Tateinheitlich bejahte Tatbestände können dagegen grundsätzlich ebenso wenig wie einzelne Tatbestandsmerkmale gesondert überprüft werden. Auch eine Beschränkung auf eine von mehreren wahlweise festgestellten Taten ist unwirksam.
• Sehr häufig erfolgt die Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch. Eine solche Beschränkung ist regelmäßig möglich, es sei denn, die Urteilsfeststellungen zum Tatgeschehen sind so unzureichend, dass sie eine Bewertung der Schuld nicht zulassen. Die bloße Unrichtigkeit des Schuldspruchs steht der Wirksamkeit einer Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch dagegen nicht entgegen; ein Revisionsführer kann also einen falschen Schuldspruch hinnehmen und lediglich die Strafhöhe beanstanden.
• Auch innerhalb des Straf- oder Rechtsfolgenausspruchs ist eine Beschränkung regelmäßig möglich. So kann häufig allein die Tagessatzhöhe einer verhängten Geldstrafe oder das Versagen der Strafaussetzung zur Bewährung angefochten werden.

 

Siehe Meyer-Goßner, Einleitung Rn. 145

Die Frage, ob eine Gesetzesverletzung mit der Verfahrensrüge oder mit der Sachrüge geltend gemacht werden muss, ist von erheblicher Bedeutung. Denn im Gegensatz zur Sachrüge - diese ist bereits zulässig erhoben mit dem Satz: »Gerügt wird die Verletzung materiellen Rechts.« werden an eine zulässige Verfahrensrüge hohe formelle Anforderungen gestellt. Das Abgrenzungsproblem zwischen den beiden Rügen wird zumeist dadurch gelöst, dass man bestimmt, wann eine Verfahrensrüge erhoben werden muss.

Hinweis: Im Grundsatz gilt, dass eine Gesetzesverletzung mit der Verfahrensrüge beanstandet werden muss,wenn die Regelung, gegen die verstoßen wurde, den prozessualen Weg betrifft auf dem der Richter seine Entscheidung gefunden hat. Bei der Verfahrensrüge geht es also darum, dass der Richter die feststellungen, die er seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, verfahrensrechtlich falsch bzw. unvollständig getroffen oder auch prozessual notwendige Handlungen nicht oder fehlerhaft vorgenommen hat. Mit der Sachrüge ist dagegen die Verletzung sonstiger Vorschriften geltend zu machen, vor allem, dass das Urteil Darstellungs- oder Subsumptionsmängel zum materiellen Recht, also zum Schuld- und/oder Rechtsfolgenausspruch enthält.

Die Verwirkung einer Verfahrensrüge kommt grundsätzlich nicht bereits deshalb in Betracht weil ein Verfahrensbeteiligter einen »unverzichtbaren« Verfahrensfehler des Gerichts erkannt und diesen lediglich schwelgend hingenommen hat. Eine Verwirkung kommt nach der Rechtsprechung aber dann in Betracht, wenn der Revisionsführer nach einer Sachleitungsanordnung des Vorsitzenden (Beispiel: Belehrung eines Zeugen nach § 55 StPO, dass er die Auskunft auf eine bestimmte Frage verweigern kann) in der Hauptverhandlung vom Zwischenrechtsbehelf des § 238 II StPO keinen Gebrauch gemacht hat. Der BGH führt zum Zweck dieser Vorschrift aus: »Zweck des § 238 II StPO ist es, die Gesamtverantwortung des Spruchkörpers für die Rechtsförmigkeit der Verhandlung zu aktivieren, hierdurch die Möglichkeit zu eröffnen, Fehler des Vorsitzenden im Rahmen der Instanz zu korrigieren und damit Revisionen zu vermeiden ... Dieser Zweck würde verfehlt, wenn es im unbeschränkten Belieben des um die Möglichkeit des § 238 II StPO wissenden Verfahrensbeteiligten stünde, ob er eine für unzulässig erachtete verhandlungsleitende Maßnahme des Vorsitzenden über den Rechtsbehelf nach § 238 II StPO zu beseitigen sucht oder statt dessen hierauf im Falle eines ihm nachteiligen Urteils in der Revision eine Verfahrensrüge stützen will.« (BGH NStZ 2007, 230). Unterbleibt der in § 238 II StPO vorgesehene Zwischenrechtsbehelf, folgt aus dieser zentralen Zwecksetzung für Anordnungen, die der Vorsitzende in Ausübung eines ihm vom Gesetz eingeräumten Beurteilungs- oder Ermessensspielraums trifft, die Unzulässigkeit einer auf diese Anordnung/ Maßnahme gestützte Verfahrensrüge.

Sogar sog. Negativtatsachen müssen in der Revisionsbegründung vorgetragen werden. § 344 II 2 StPO verpflichtet nach der Rechtsprechung nämlich den Revisionsführer auch zum Vertrag von nicht geschehenen Umständen, die - wären sie gegeben - gegen sein Vorbringen sprechen wurden, diesem also die Grundlage entziehen würden. Hierzu zählt etwa die Heilung von Verfahrensverstößen. Unter Negativtatsachen sind aber auch Tatsachen zu einem nahe liegenden alternativen Verfahrensablauf zu verstehen, bei dem die behauptete Gesetzesverletzung nicht vorliegen würde. Vom BVerfG wurde (als Beispiel hierfür) die Behandlung einer Verfahrensrüge als nicht § 344 II 2 StPO entsprechend und daher unzulässig gebilligt, wobei im Urteil eine Urkunde verwertet wurde, deren Einführung in die Hauptverhandlung sich nicht aus dem Protokoll ergab (behaupteter Verstoß gegen §261 StPO). Hierzu hatte der Rechtsmittelführer in der Revision zwar mitgeteilt, dass in der Hauptverhandlung ein entsprechender Urkundenbeweis nicht erhoben worden war; den Vortrag, dass diese Urkunde auch nicht auf anderem Weg, nämlich insbesondere durch einen (weil keine wesentliche Förmlichkeit iSd § 273 I 1 StPO darstellenden) nicht protokollierungsbedürftigen Vorhalt, in die Haupt- Verhandlung eingeführt worden war, hatte er jedoch unterlassen (zur Erkundigungspflicht eines in der Tatsacheninstanz noch nicht tätigen Verteidigers bzw. Rechtsanwalts, der die Revisionsbegründung fertigt.

Geht es um solche »Tatsachen« aus dem Ermittlungsverfahren, um sonstige Geschehnisse außerhalb der Hauptverhandlung sowie (allgemein) um nicht iSd § 273 Il StPO wesentliche Förmlichkeiten der Verhandlung oder hat das Hauptverhandlungsprotokoll insbesondere wegen Lücken oder Widersprüchen nicht die Beweiskraft des § 274 StPO, so überprüft das Revisionsgericht die Richtigkeit des Tatsachenvortrags des Revisionsführers zu der Verfahrensrüge im Freibeweisverfahren, beispielsweise durch Erholung dienstlicher Stellungnahmen. 

Auch ein bereits fertiggestelltes Protokoll darf auf Antrag oder von Amts wegen geändert werden, wenn beide Urkundspersonen (vgl. § 271 Il StPO) darin übereinstimmen, dass das Protokoll unrichtig ist. Durch eine solche Protokollberichtigung wird grundsätzlich nicht die Beweiskraft des Protokolls beseitigt, sondern nur dessen Inhalt geändert. Nach früherer Rechtsprechung durfte jedoch durch eine nachträgliche Protokollberichtigung einer bereits zulässig erhobenen Verfahrensrüge nicht »der Boden entzogen« werden; die Protokollberichtigung musste in der Revisionsentscheidung unberücksichtigt bleiben (sog. »Verbot der Rügeverkümmerung«). Rügt beispielsweise der Verteidiger, in der Hauptverhandlung sei der Anklagesatz nicht verlesen worden, und stützt er sich zum Beweis auf das Hauptverhandlungsprotokoll das keinen Eintrag hierzu aufweist, so war nach der bisherigen Rechtsprechung eine nachträglich erfolgte Protokollberichtigung unbeachtlich, auch wenn tatsächlich der Anklagesatz verlesen worden war. Mit Beschl. v. 23. 4. 2007 - GSSt 1/06 - hat der Große Senat für Strafsachen des BGH diese Rechtsprechung aufgegeben. Danach ist nunmehr auch bei einer bereits erhobenen Verfahrensrüge eine Protokollberichtigung möglich.

Voraussetzung ist jedoch, dass die Urkundspersonen über eine »sichere Erinnerung« verfügen. Vor der beabsichtigten Protokollberichtigung ist darüber hinaus zunächst der Revisionsführer anzuhören. Widerspricht dieser der beabsichtigten Berichtigung substantiiert, sind erforderlichenfalls weitere Verfahrens beteiligte zu befragen. Halten die Urkundspersonen trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung fest, ist ihre Entscheidung mit Gründen zu versehen. Dem so berichtigten Teil des Protokolls kommt allerdings die formelle Beweiskraft des § 274 StPO nicht zu; das Revisionsgericht kann vielmehr im Freibeweisverfahren aufklären, ob die Berichtigung zu Recht erfolgt ist.

Wird eine Verfahrensrüge erhoben, müssen alle für die behauptete Gesetzesverletzung relevanten Tatsachen vorgetragen werden. Zwar können Unklarheiten in der Begründung durch eine am Erfolg des Rechtsmittels orientierte Auslegung behoben werden (vgl. §§ 300, 352 II StPO); Maßstab bei § 344 II 2 StPO ist aber stets, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Revisionsbegründung - also ohne weiteren Blick in die Akten - prüfen können muss, ob - die Richtigkeit des Vortrags unterstellt - ein Verfahrensfehler vorliegt. Ein sorgfältig arbeitender Revisionsführer wird sich nicht darauf verlassen, dass das Revisionsgericht sich den für eine Verfahrensrüge erforderlichen Tatsachenvortrag aus dem ihm aufgrund einer von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung (insbesondere der Prozessvoraussetzungen) bekannten Akteninhalt, aus dem Sachvortrag zu einer anderen, zulässig erhobenen Verfahrensrüge oder- bei zugleich erhobener Sachrüge - aus dem Urteil zusammensucht.

Die Revision hat Aussicht auf Erfolg. Der Verstoß gegen die Belehrungspflicht des § 61 Hs. 2 StPO ist kein absoluter, sondern »nur« ein relativer Revisionsgrund. Das Urteil wird aufgehoben, wenn es im Fall einer ordnungsgemäß durchgeführten Belehrung möglicherweise anders ausgefallen wäre. Hierfür ist entscheidend, ob das Landgericht die Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin anders beurteilt hätte, wenn diese nach erfolgter Belehrung die Eidesleistung veweigert hätte. Nach dem mitgeteilten Sachverhalt lässt sich eine andere Beurteilung des Aussageverhaltens durch das Tatgericht bereits deshalb nicht ausschließen, da bei einer Verweigerung der Eidesleistung ein zunächst nicht vorhandener, überraschender Unsicherheitsfaktor für die Beurteilung des Aussageverhaltens geschaffen worden wäre.

Bei der Prüfung des Beruhens sind noch folgende Punkte von Bedeutung:

• Das Beruhen auf einem Verfahrensfehler ist ausgeschlossen, wenn dieser durch die fehlerfreie Wiederholung des betreffenden Verfahrensabschnitts »geheilt« wurde oder wenn die Verfahrensweise unzweifelhaft »im Ergebnis« richtig war, etwa weil ein vom Tatrichter im Urteil mit fehlerhafter Begründung beschiedener Hilfsbeweisantrag mit rechtsfehlerfreier Begründung abgelehnt werden konnte und ein tragfähiger anderer Ablehnungsgrund entweder offenkundig ist oder sich aus den Urteilsgründen selbst ergibt.
• » Bei der Beruhensprüfung ist ferner zu beachten, dass bei Aburteilung mehrerer Taten ein Rechtsfehler nur eine oder einen Teil dieser Taten betreffen kann. Da dann das Urteil regelmäßig nur insoweit auf der Gesetzesverletzung beruht, wird die Revision zumeist auch nur bezüglich dieser Tat(en) Erfolg haben.

§ 338 Nr. l StPO sichert das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 I 2 GG; § 16 S. 2 GVG). Unter »Richter« ist nicht nur das Gericht als solches, sondern auch der jeweilige Spruchkörper In seiner konkreten Zusammensetzung zu verstehen. Erforderlich ist, dass innerhalb der Gerichte - und bei Überbesetzung auch innerhalb der einzelnen Spruchkörper - Geschäftsverteilungspläne aufgestellt werden, die auf der Grundlage der Regelungen des GVG (vor allem §§21e, 21g) nach allgemeinen Kriterien festlegen, welcher Spruchkörper innerhalb des Gerichts die Sache zu bearbeiten hat (gerichtsinterner Geschäftsverteilungsplan) und wie dieser zusammengesetzt ist (kammer- oder senatsinterner Geschäftsverteilungsplan). Ist der Geschäftsverteilungsplan nicht gesetzesgemäß aufgestellt oder wird willkürlich von ihm abgewichen, kann gegen das Gebot des gesetzlichen Richters verstoßen sein und der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. l StPO vorliegen. Beanstandet werden mit diesem Revisionsgrund aber auch bestimmte Fehler in Zusammenhang mit der Wahl, der Auslosung oder der Verteilung der Schöffen.

Ferner können sich im Hinblick auf ein von der Rechtsprechung auch im Strafprozess anerkanntes »allgemeines Missbrauchsverbot« Einschränkungen für das Revisionsverfahren ergeben. Nach der Rechtsprechung ist ein Missbrauch prozessualer Rechte »dann anzunehmen, wenn ein Verfahrensbeteiligter die ihm durch die Strafprozessordnung eingeräumten Möglichkeiten zur Wahrung seiner verfahrensrechtlichen Belange benutzt, um gezielt verfahrensfremde oder verfahrenswidrige Zwecke zu verfolgen« (BGH NStZ 2007, 49 f.). So hat der BGH in einem Fall eine erhobene Verfahrensrüge als rechtsmissbräuchlich und unzulässig angesehen, in dem der Revisionsführer bewusst wahrheitswidrig einen Verfahrensverstoß behauptet und sich zum Beweis auf ein von ihm als unrichtig erkanntes Hauptverhandlungsprotokoll berufen hat.

Von Bedeutung ist § 338 Nr. l StPO ferner, wenn ein erkennender Richter oder Schaffe während der Hauptverhandlung abwesend war oder ein vergleichbarer »Mangel« (zB: Verhandlungsunfähigkeit) vorlag. Die Rechtsprechung subsumiert diese Fälle nämlich nicht -was nahe liegen könnte - unter §338 Nr. 5 StPO, also die Verletzung von Anwesenheitspflichten, sondern unter § 338 Nr. l StPO.

Der absolute Revisionsgrund des §338 Nr. 2 StPO liegt - unabhängig von einer Beanstandung gegenüber dem Tatrichter - vor, wenn an dem Urteil ein kraft Gesetzes ausgeschlossener Richter (auch Schaffe, vgl. §311 StPO) mitgewirkt hat. Wann ein Richter ausgeschlossen ist, ergibt sich vor allem aus den §§ 22, 23, 148 a II l StPO. Problematisch ist dort insbesondere § 22 Nr. 5 StPO. Ist ein Richter »In der Sache« bereits als Zeuge vernommen worden, ist er gem. § 22 Nr. 5 StPO kraft Gesetzes ausgeschlossen. Eine Zeugenvernehmung liegt jedoch noch nicht vor, wenn sich der Richter durch Abgabe einer dienstlichen Erklärung nur über prozessual relevante Umstände geäußert hat.

Wegen einer Mitwirkung an einer früheren Entscheidung In derselben Sache oder einer Tätigkeit in anderer Funktion ist ein Richter grundsätzlich nur ausgeschlossen, wenn einer der in §§ 22 Nr. 4, 23, 148 a II 1 StPO ausdrücklich geregelten Fälle gegeben ist; im Übrigen gilt, dass der Richter auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantritt, wenn er sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet hat.« Nach der ständigen Rechtsprechung ist daher regelmäßig kein Ausschluss- oder Ablehnungsgrund, dass der Richter bereits an der Verurteilung eines Mittäters mitgewirkt hat, dass er gegen den Angeklagten einen Haftbefehl oder dass er den Eröffnungsbeschluss erlassen hat.

Anders als bei dem kraft Gesetzes eintretenden Ausschluss setzt der Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO einen Antrag voraus und erfordert zudem, dass ein Richter oder Schöffe an dem Urteil mitgewirkt hat, obwohl einem Befangenheitsantrag gegen ihn stattgegeben oder ein Befangenheitsantrag gegen ihn zu Unrecht abgelehnt worden ist. Der einem Befangenheitsantrag stattgebende Beschluss, der zum Ausscheiden des betreffenden Richters geführt hat, ist dagegen unanfechtbar und auch mit der Revision nicht angreifbar (§ 336 S. 2 iVm § 28 I StPO). Für die Revision ist ferner von Bedeutung, dass nach § 28 II 1 StPO an sich die sofortige Beschwerde das »richtige« Rechtsmittel gegen einen Zurückweisungs- oder Verwerfungsbeschluss ist. Beim erkennenden Richter, also den »Hauptsacherichtern«, kann die fehlerhafte Zurückweisung oder Verwerfung eines Befangenheitsantrags aber nur zusammen mit dem Urteil, im Fall der Revision also mit dieser, geltend gemacht werden (§ 28 II 2 StPO).

Der - nur auf eine zulässige Verfahrensrüge hin zu beachtende - absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 4 StPO ist gegeben, wenn das Ausgangsgericht zu Unrecht seine örtliche Zuständigkeit bejaht oder die Regelungen über die Zuständigkeit einer besonderen Strafkammer missachtet hat. Die sachliche Zuständigkeit ist dagegen - nach allerdings bestrittener Ansicht - eine vom Revisionsgericht von Amts wegen zu beachtende Prozessvoraussetzung; für die Zuständigkeit nach dem Geschäftsverteilungsplan sowie die Besetzung des Gerichts gilt § 338 Nr. l StPO.

Die örtliche Zuständigkeit ist in der StPO (§§ 7 ff.) geregelt; die wichtigsten Vorschriften sind dort § 7 I StPO (Tatortzuständigkeit), § 8 I StPO (Wohnsitzzuständigkeit) und § 9 StPO (Anknüpfung an den Ergreifungsort). Besteht zwischen mehreren Verfahren ein persönlicher oder sachlicher Zusammenhang iSd § 9 StPO, ist der Gerichtsstand bei jedem Gericht gegeben, das für eine der Sachen zuständig ist (§ 13 I StPO). Geprüft wird die örtliche Zuständigkeit von Amts wegen bis zur Eröffnung des Hauptsacheverfahrens, danach nur bei Rüge des Angeklagten; längstens jedoch bis zu dessen Vernehmung zur Sache (§ 16 StPO).

Der absolute Revisionsgrund des §338 Nr. 5 StPO ist gegeben, wenn eine Person, die nach dem Gesetz - vor allem der StPO oder dem GVG - in der Hauptverhandlung anwesend sein musste, dort während eines wesentlichen Teils nicht anwesend war. Ist jedoch ein Richter oder ein Schöffe abwesend gewesen, wird dies von der Rechtsprechung als Fall des §338 Nr. 1 StPO behandelt. Daher wird im Folgenden nur die Abwesenheit des Staatsanwalts, des Protokollführers, des Angeklagten oder seines Verteidigers erörtert. Sonstige Beteiligte müssen - abgesehen vom Privatkläger (vgl. § 391 II StPO) und unter Umständen dem Dolmetscher - nicht während der gesamten Hauptverhandlung anwesend sein.

Grundsatz (§§ 230 I, 285 I 1 StPO): Der Angeklagte muss körperlich und geistig (Verhandlungsfähigkeit) anwesend sein.

Ausnahmen: Das Verhandeln zur Sache in Abwesenheit des Angeklagten ist möglich bei:

• eigenmächtiger Abwesenheit (§ 231 II StPO)
• Ausschluss aus sitzungspolizeilichen Gründen (§ 231 b StPO)
• Freistellung nach § 231c StPO
• Strafsachen von geringer Bedeutung (§§ 232, 233 StPO)
• schuldhaft herbeigeführter Verhandlungsunfähigkeit (§ 231 a StPO). Die fehlerhafte Anwendung des § 231 a StPO kann nach § 336 S. 2 StPO die Revision aber nicht begründen, da die sofortige Beschwerde statthaft ist (§ 231 a III 3 StPO)
• Ausschließung des Angeklagten nach § 247 StPO bei Wahrheitsgefährdung oder zum Schutz von Zeugen oder des Angeklagten.
• Vertretung nach Einspruch gegen Strafbefehl (§ 411 II 1 StPO), in diesem Fall auch in der Berufungsinstanz (vgl. § 239 I 1 StPO)
• Ausbleiben in der Verhandlung über eine Berufung der Staatsanwaltschaft (§ 239 II 1 StPO).

Die Verhandlungen vor dem erkennenden Gericht sind grundsätzlich öffentlich (§ 169 S. l GVG), sofern sich das Verfahren nicht gegen einen Jugendlichen richtet (§§ 48 I, 109 I 4 JGG). Öffentlich ist grundsätzlich auch ein während der Hauptverhandlung eingenommener Augenschein, ein Ortstermin jedoch nur, soweit dies unter den gegebenen Umständen tatsächlich und rechtlich möglich ist, also beispielsweise der Hausrechtsinhaber der Öffentlichkeit den Zutritt gestattet. Nicht öffentlich ist unter anderem eine Beweisaufnahme im Ermittlungsverfahren oder durch den beauftragten oder ersuchten Richter. Während der Hauptverhandlung muss die Öffentlichkeit ferner für solche Abschnitte nicht gewährleistet sein, die - wie etwa die Erörterung eines Befangenheitsantrags oder bei Haftentscheidungen - auch außerhalb der Verhandlung durchgeführt werden könnten.

Übersicht zu Verfahren und Entscheidung bei Ausschluss der Öffentlichkeit

• Der Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgt durch Beschluss ( § 174 I 2 GVG), im Falle des Ausschlusses zum Schutz der Privatsphäre jedoch nicht gegen den Willen des Betroffenen (§ 171 b I 2 GVG). Einzelne Personen können vom Ausschluss ausgenommen werden (§ 175 II 1 GVG).
• Die Verhandlung über den Auschluss der Öffentlichkeit kann bereits nicht öffentlich sein (§ 174 I 1 GVG); die Verkündung des Ausschließungsbeschlusses ist jedoch grundsätzlich öffentlich (§ 174 I 2 GVG), ebenso die Urteilsverkündung (§ 173 I GVG).
• Der Ausschluss der Öffentlichkeit steht in den Fällen der §§ 171 a, 172 GVG im Ermessen des Gerichts; bei § 171 b GVG muss die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen und der Betroffene dies beantragt ( § 171 b II GVG).
• Die Öffentlichkeit ist wiederherzustellen, wenn die Gründe für den Ausschluss entfallen sind oder sobald der Verhandlungsteil, während dessen der Ausschluss erfolgte, abgeschlossen ist. Sowohl die Öffentlichkeit als auch die Nichtöffentlichkeit der Verhandlung sind zu protokollieren (§ 272 Nr. 5 StPO).

Der absolute Revisionsgrund des §338 Nr. 7 StPO ist gegeben, wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder wenn es unter Missachtung von § 275 I 2 StPO verspätet oder gar nicht zu den Akten gebracht worden und die Verspätung nicht gem. § 275 I 4 StPO entschuldigt ist.173 Zu den Akten gebracht ist das Urteil, wenn es von den Richtern gem. § 275 II StPO unterschrieben wurde (beachte hierzu die Möglichkeit der Anbringung eines Verhinderungsvermerks) und auf dem Weg zur Geschäftsstelle ist. Dieser Zeitpunkt lässt sich durch eine dienstliche Stellungnahme des Richters bestimmen, der als letzter unterschrieben hat, zumeist wird die Fristwahrung aber durch einen entsprechenden Eingangsvermerk der Geschäftsstelle auf der ersten Seite des Urteils nachgewiesen.

Die Verletzung des § 275 l 2 StPO führt zum absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr 7 StPO. Dieser ist mit der Verfahrensrüge geltend zu machen, in der mitgeteilt werden muss, wann das Urteil verkündet und wann es zu den Akten gebracht wurde; ferner ist die Zahl der Verhandlungstage anzugeben. Zu bedenken ist dieser Revisionsgrund, wenn der Eingangsvermerk auf dem Urteil später als fünf Wochen nach der Verkündung angebracht wurde oder das Urteil nicht mit allen Unterschriften der Richter versehen ist.

Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 8 StPO liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn durch einen in der Hauptverhandlung ergangenen Beschluss des Gerichts besonderer Verfahrensvorschriften geschützte Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten unzulässig beschränkt wurden. Diese Beschränkung muss zudem einen wesentlichen Punkt betreffen; als »wesentlich« werden aber nur solche Beeinträchtigungen verstanden, die ihrem Gewicht nach den anderen absoluten Revisionsgründen gleichstehen und bei denen die konkrete Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil bzw. einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt besteht. Dies kann vor allem dann in Betracht kommen, wenn das verletzte Gesetz die Fürsorgepflicht des Gerichts gegenüber dem Angeklagten regelt oder das Gebot des fairen Verfahrens sichern soll. Beispiele hierfür sind die erhebliche Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten ohne (ausreichenden) sachlichen Grund, etwa durch die Verweigerung von Akteneinsicht für den Verteidiger oder die Ablehnung von Beweisanträgen des Angeklagten ohne jede inhaltliche Prüfung.

Um § 336 StPO richtig verstehen zu können, muss man vor allem das Verhältnis zu § 305 S. 1 StPO sehen. Zweck dieser beiden Regelungen ist es, Verfahrensverzögerungen und doppelte Prüfungen in und mit der Beschwerde bzw. der Revision zu vermeiden, was - etwas vereinfacht - dadurch erreicht werden soll, dass diejenigen gerichtlichen Entscheidungen, auf denen das Urteil beruht, die also In sachlichem Zusammenhang mit ihm stehen, in der Revision (mit)überprüft werden, die anderen Entscheidungen dagegen in der Beschwerde. Der Ausschluss der Beschwerde in § 305 S. 1 StPO bedeutet daher auch keine Unanfechtbarkeit iSd § 336 S. 2 StPO.

Von Bedeutung für das Verständnis von § 336 StPO ist ferner, dass die Rechtsprechung den Eröffnungsbeschluss als die »alleinige Grundlage« des Hauptverfahrens ansieht und daraus folgert, dass davor liegende gerichtliche Entscheidungen in der Revision grundsätzlich nicht überprüft werden. Hiervon macht man indes wiederum Ausnahmen, wenn die Wirkungen solcher Entscheidungen (möglicherweise) noch bis zum Urteil andauern.

Für Fehler der Ermittlungsbehörden, insbesondere des Staatsanwalts oder der Polizei, gilt § 336 StPO nicht; sie können jedoch über § 337 I StPO zum Erfolg einer Revision führen. Da danach aber das Urteil auf der Gesetzesverletzung beruhen muss, das Urteil jedoch von den erkennenden Richtern aufgrund der Hauptverhandlung gesprochen wird, kann allein die Gesetzeswidrigkeit des Handelns eines Ermittlungsorgans die Revision nicht begründen.

Eine Gesetzesverletzung durch Ermittlungsbehörden kann in der Revision grundsätzlich l nur dann beanstandet werden, wenn sie zu einem Verfahrenshindernis geführt hat oder vom Gericht »übernommen« wurde; dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn sie zu einem Verwertungsverbot geführt hat, das vom erkennenden Gericht missachtet wurde. Der Gesetzesverstoß, der zum Erfolg der Revision führt, ist in einem solchen Fall also nicht die Ermittlungsbehörde selbst, weil allein darauf das Urteil nicht beruhen kann, sondern dass das Gericht im Urteil einen infolge der Gesetzesverletzung durch ein Ermittlungsorgan nicht verwertbaren Umstand zum Nachteil des Rechtsmittelführers berücksichtigt hat.

Einern Verwertungsverbot unterliegen nicht solche Äußerungen, die der »spätere« Beschuldigte in einer Zeugenvernehmung oder bei einer lediglich informatorischen Befragung in einem zunächst nicht gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren getätigt hat. Abgrenzungsprobleme können jedoch auftreten, wenn eine der Tat bereits verdächtige Person befragt wurde. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob diese bereits den Status eines Beschuldigten erlangt hatte und daher nach § 136 I 2 StPO zu belehren gewesen wäre. Hierzu führt der BGH aus:

» Der § 136 StPO zu Grunde liegende Beschuldigtenbegriff vereinigt subjektive und objektive Elemente. Die Beschuldigteneigenschaft setzt - subjektiv - den Verfolgungswillen der Strafverfolgungsbehörden voraus, der sich - objektiv - in einem WiIIensakt manifestiert.«

Ohne weiteres ergibt sich danach die Beschuldigteneigenschaft und die Belehrungspflicht des 136 I 2 StPO, wenn ein Ermittlungsverfahren förmlich eingeleitet worden ist oder strafprozessuale Maßnahmen ergriffen werden, die nur gegenüber einem Beschuldigten zulässig sind. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor und wird eine Person informatorisch befragt oder formal als Zeuge vernommen, obwohl die Strafverfolgungsbehörden zu diesem Zeitpunkt bereits einen Tatverdacht haben, muss geprüft werden, ob unter dem Gesichtspunkt der Umgehung der Beschuldigtenrechte ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach §136 I 2 StPO vorliegt. Den Strafverfolgungsbehörden wird hierbei ein Beurteilungsspielraum eingeräumt; erfolgt jedoch keine Beschuldigtenbelehrung, obwohl der Tatverdacht so stark ist, dass die Grenzen dieses Beurteilungsspielraums willkürlich überschritten werden, liegt ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 136 I 2 StPO vor.

Wurde der Beschuldigte zunächst unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht vernommen, ist er bei einer nachfolgenden Vernehmung nicht nur nach § 136 I 2 StPO zu belehren; vielmehr ist er nach der neueren Rechtsprechung des BGH auch darauf hinzuweisen, dass die zuvor gemachten Angaben wegen der bis dahin unterbliebenen Belehrung unverwertbar sind. Unterbleibt - bei ansonsten ordnungsgemäßer Belehrung nach § 136 I 2 StPO - eine solche »qualifizierte Belehrung« vor einer weiteren Aussage, ist - bei rechtzeitigem Widerspruch - deren Verwertbarkeit durch Abwägung im Einzelfall zu ermitteln. Hierbei sind einerseits die Interessen an der Sachaufklärung, andererseits das Gewicht des Verfahrensverstoßes zu berücksichtigen. Danach kommt eine Verwertung etwa dann in Betracht, wenn eine bewusste Umgehung der Belehrungspflichten nicht ersichtlich ist und nichts dafür spricht, dass der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter annahm, von seinen anfänglich gemachten Angaben nicht mehr abrücken zu können.

Nach der Belehrung über sein Schweigerecht ist der Beschuldigte auch über die Befugnis, einen Verteidiger beauftragen und befragen zu können, sowie darüber zu belehren, dass er die Erhebung von Entlastungsbeweisen beantragen kann (§§ 136 I 2 und 3, 163 a III 2, IV 2 StPO). Wird der Beschuldigte über das Recht der Verteidigerkonsultation nicht belehrt, besteht ein Verwertungsverbot, wenn der Verwertung der Aussage rechtzeitig widersprochen wurde. Die Angaben des Beschuldigten sind aber auch bei einer erfolgten Belehrung nach §136 I 2 StPO unverwertbar, wenn dem Beschuldigten die von ihm gewünschte Befragung seines gewählten Verteidigers verwehrt worden ist (Verstoß gegen § 137 I 1 StPO).

Verstöße gegen §§ 136 l, 137 l StPO sind in der Revision mit der Verfahrensrüge geltend zu machen. In dieser muss behauptet und belegt werden, dass eine notwendige Belehrung unterblieben ist bzw. eine Verteidigerkonsultation verweigert wurde, welchen Inhalt die daraufhin erfolgte Aussage hatte, wie sie in die Hauptverhandlung eingeführt wurde und dass der Angeklagte oder sein Verteidiger der Verwertung rechtzeitig widersprochen haben. Im Rahmen der Ausführungen zum Beruhen sollte im Fall des Verstoßes gegen Belehrungspflichten mitgeteilt werden, dass der Beschuldigte damals seine rechte nicht kannte.

Revisionsrügen können aber auch damit begründet werden, dass bei der Vernehme andere Verfahrensfehler zu einem Verwertungsverbot geführt haben, das vom Gericht in seinem Urteil missachtet wurde. Von besonderer Bedeutung ist dabei § 136 a StPO. Aussagen, die unter Verletzung dieser Vorschrift, also unter Einsatz verbotener Vernehmungsmethoden, zustande gekommen sind, dürfen nämlich nicht verwertet werden (§ 136 a III 2 StPO).

In der Revision ist mit einer Verfahrensrüge geltend zu machen, dass der Tatrichter zu Unrecht Aufzeichnungen aus einer Überwachung der Telekommunikation verwertet hat. Dabei entspricht die Kontrolle durch das Revisionsgericht der des Tatrichters, der über die Verwertbarkeit der Aufzeichnungen zu befinden hatte; sie beschränkt sich also weitgehend auf die Prüfung der Vertretbarkeit der Anordnung durch den Ermittlungsrichter oder den Staatsanwalt. Mitzuteilen sind in der Verfahrensrüge der Anordnungsbeschluss des Richters, gegebenenfalls die entsprechende Verfügung der Staatsanwaltschaft, der Inhalt der Aufzeichnungen (soweit er sich bei zusätzlich erhobener Sachrüge nicht aus dem Urteil ergibt), die rechtzeitige Erhebung des Widerspruchs (gegen die Verwertung) und den diesen zurückweisenden Beschluss sowie alle weiteren für die Entscheidung relevanten Umstände, etwa die Mitteilung der Verdachtslage und der übrigen Eingriffsvoraussetzungen zum Zeitpunkt des Erlasses der beanstandeten Entscheidung.

Beweismittel, die auf Grund einer rechtsfehlerhaften Durchsuchung erlangt worden sind. können insbesondere bei Missachtung des Richtervorbehalts (vgl. § 105 I StPO) ein Verwertungsverbot zur Folge haben. Allerdings führt nicht jeglicher rechtlicher oder tatsächlicher Irrtum über das Vorliegen einer »Gefahr im Verzug« zur Unverwertbarkeit der aufgefundenen Beweismittel. Wurde jedoch der Richtervorbehalt bewusst ignoriert oder liegt eine gleichgewichtig gröbliche Missachtung vor, unterliegen die bei der Durchsuchung sichergestellten Gegenstände einem Verwertungsverbot. In solchen Fallgestaltungen kommt auch dem Gesichtspunkt eines »möglichen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs« keine Bedeutung zu, da anderenfalls die Einhaltung der durch Art. 13 II GG und § 105 I 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung stets unterlaufen und der Richtervorbehalt sinnlos werden könnte.

Verwertungsverbote in Zusammenhang mit Fehlern bei Zeugenvernehmungen Rechtsfehler treten bei Zeugenvernehmungen insbesondere im Zusammenhang mit den nach §§ 52 III, 55 II StPO notwendigen Belehrungen auf. Schwierigkeiten können sich hier bei der Prüfung der Frage ergeben, ob ein Aussage- oder ein Auskunftsverweigerungsrecht besteht und wie gegebenenfalls darüber zu belehren ist.

Für Rechtsfehler bei einer Zeugenvernehmung im Ermittlungsverfahren ist - wie allgemein bei Gesetzesverletzungen in diesem Verfahrensabschnitt - zu beachten, dass sie eine Revision regelmäßig nur dann begründen, wenn die fehlerhafte Zeugenvernehmung trotz eines infolge des Fehlers bestehenden Verwertungsverbots in die Hauptverhandlung eingeführt und im Urteil verwertet wurde, das Urteil mithin auf der Gesetzesverletzung beruht. Zudem hängt das Bestehen eines Verwertungsverbots hier häufig von einem rechtzeitigen Widerspruch des Angeklagten oder seines Verteidigers ab.

Auch dann ist aber der Erfolg der Staatsanwaltsrevision nicht garantiert, da sogar der rechtmäßige Einsatz eines Verdeckten Ermittlers strafmildernd zu berücksichtigen ist, wenn durch ihn der Angeklagte gezielt zur Begehung einer Straftat provoziert wurde. Diese so genannte Strafzumessungslösung hat der BGH (in einer lesenswerten Entscheidung) unter Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EGMR auch auf den Einsatz von Vertrauenspersonen übertragen. Wird also von diesen eine unverdächtige und nicht tatgeneigte Person in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet und führt dies zu einem Strafverfahren, liegt darin ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (vgl. Art. 6 I 1 MRK). Dieser Verstoß muss in den Urteilsgründen festgestellt und bei der Festsetzung der Rechtsfolgen kompensiert werden; das Ausmaß der Kompensation ist gesondert zum Ausdruck zu bringen. Hätte sich der Angeklagte auf die Unverwertbarkeit rechtswidriger Erkenntnisse aus dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers berufen, etwa weil schon ein Anfangsverdacht iSd § 110 a StPO nicht bestanden habe, so hätte er zudem der Verwertung innerhalb der sich aus § 257 StPO ergebenden zeitlichen Grenzen widersprechen müssen.

Nach der Verlesung des Anklagesatzes - jedenfalls vor dem Beginn der Beweisaufnahme - ist der Angeklagte über sein Schweigerecht zu belehren (§ 243 V l StPO).

Eine Verletzung dieser Belehrungspflicht begründet die Revision, wenn der Angeklagte sein Schweigerecht nicht kannte oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. Bei einem im Zeitpunkt der Vernehmung verteidigten Angeklagten kann man jedoch grundsätzlich davon ausgehen, dass er über das Schweigerecht schon von seinem Rechtsanwalt unterrichtet wurde, dass er dieses also kannte. Der Gesetzesverstoß Ist mit einer Verfahrensrüge geltend zu machen, in der mitgeteilt werden muss, dass keine Belehrung erfolgt ist. Bewiesen wird dies durch das Protokoll (§ 274 StPO). Ob der Angeklagte neben der Verletzung des § 243 V 1 StPO auch darlegen muss, dass er von seinem Schweigerecht nicht wusste, ist im Hinblick darauf umstritten, dass er zu Ausführungen über das Beruhen an sich nicht verpflichtet ist. Vorsorglich sollte der Verteidiger des Angeklagten dazu in der Revisionsbegründung aber Stellung nehmen.

Ist eine der an der Hauptverhandlung beteiligten Personen nicht (ausreichend) der deutschen Sprache mächtig, was der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet, ist ein Dolmetscher zuzuziehen (§ 185 II GVG). Die Anwesenheitspflicht und der Tätigkeitsbereich des Dolmetschers hängen davon ab, für welche Person er übersetzen muss.

Der Dolmetscher muss vor Beginn seiner Übersetzertätigkeit darüber belehrt werden, dass er treu und gewissenhaft übertragen muss (§§ 72, 57 StPO entsprechend). Anschließend ist er zu beeiden (Voreid; vgl. Wortlaut des § 189 I 1 GVG); er kann sich aber auch auf einen allgemein bereits geleisteten Eid berufen (§ 189 II GVG; aber kein Nacheid wie beim Zeugen und kein Verzicht auf die Vereidigung). Anlass, Zuziehung, Vereidigung und die Tätigkeit des Dolmetschers sind in das Protokoll aufzunehmen (§§ 272 Nr. 2, 273 I 1 StPO).

Eine nicht erschöpfende Vernehmung des Angeklagten, für die dieselben Grundsätze wie beim Zeugen gelten, kann in der Revision nur mittels einer Aufklärungsrüge beanstandet werden. Diese ist jedoch - wie auch beim Zeugen - regelmäßig erfolglos, wenn lediglich behauptet wird, dem Angeklagten seien bestimmte Fragen nicht gestellt worden. Denn der Revisionsführer hatte im tatgerichtlichen Verfahren selbst ausreichend Gelegenheit, das Beweismittel, zu dem - im weiten Sinn - auch der Angeklagte zählt, »auszuschöpfen«. Dagegen macht das völlige Unterlassen der Anhörung den Angeklagten zum Objekt des Strafverfahrens und wird die Revision mit der Verfahrensrüge regelmäßig begründen. Die gegenseitige Befragung durch Mitangeklagte ist nicht zulässig (§ 240 II 2 StPO).

Werden bestimmte Fragen an den Angeklagten nicht zugelassen (§ 241 II StPO), kann dies in der Revision beanstandet werden, wenn das Gericht - nicht nur der Vorsitzende - die Frage sogleich durch Beschluss zurückgewiesen hat oder wenn gegen eine entsprechende Anordnung des Vorsitzenden ein Gerichtsbeschluss gem. §§ 238 II, 242 StPO herbeigeführt wurde und die Frage tatsächlich zulässig war. Eine solche Gesetzesverletzung also der Verstoß gegen §§ 240 II 1, 241 StPO, ist mit der Verfahrensrüge geltend zu machen, deren Tatsachenvortrag dem einer Aufklärungsrüge entspricht.

Nach § 243 V 2 StPO iVm § 136 II StPO erfolgt die Vernehmung des Angeklagten zur Sache grundsätzlich durch mündliche Befragung und mündliche Antwort. Problematisch sind daher die in der Praxis zunehmenden Fälle, in denen der Angeklagte (oder sein Verteidiger) nur eine vorbereitete Erklärung verliest, er (oder sein Verteidiger) eine solche Erklärung dem Gericht übergibt, ohne dass sich der Angeklagte zur Sache äußert, oder lediglich der Verteidiger für den schweigenden Angeklagten eine Erklärung abgibt.

Die Einnahme eines Augenscheins ist eine weitgehend unproblematische Beweiserhebung. Aus revisionsrechtlicher Sicht ist zu beachten, dass der Eintrag im Protokoll, nach dem etwa ein Lichtbild »zum Gegenstand der Verhandlung« gemacht wurde, die Einnahme eines Augenscheins nicht nachweist, da dieselbe Formulierung auch bei einem bloßen Vorhalt verwendet werden kann. Hilft in solchen Fällen auch die Auslegung des Protokolls nicht weiter, so ist es unklar und ihm kommt nicht die Beweiswirkung des § 274 StPO zu; das Revisionsgericht wird dann versuchen, den tatsächlichen Hergang im Freibeweis verfahren zu klären. Bleiben auch dann noch Zweifel daran, ob ein Augenschein oder ein Vorhalt erfolgt ist, kommt eine Auslegung zugunsten des Angeklagten nicht in Betracht; Verfahrensfehler müssen nachgewiesen sein.

Urkunden dürfen zur Feststellung ihres Inhalts verlesen werden (§ 249 I 1 StPO)

Ausnahme: Urkunden, die Niederschriften über Wahrnehmungen eines Zeugen oder eines Sachverständigen enthalten, dürfen nicht verlesen werden; hier sind die Zeugen- oder Sachverständigenvernehmungen vorrangig (§ 250 StPO).

Verlesen werden dürfen trotz § 250 StPO:

• Niederschriften über Wahrnehmungen, die in einem Urteil mitgeteilt werden, sowie richterliche Augenscheinsprotokolle (§ 249 I 2 StPO).
• Vernehmungsniederschriften in den Fällen der §§ 251, 253 I StPO, es sei denn, der vernommene Zeuge macht in der Hauptverhandlung von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (§ 252 StPO).
• Richterliche Vernehmungsniederschriften über ein Geständnis des Beschuldigten (§ 254 I StPO) oder Protokolle über frühere Aussagen - auch eines Zeugen (vgl. § 253 II StPO) - zur Feststellung oder Behebung eines in der Hauptverhandlung hervortretenden Widerspruchs (vgl. § 254 II StPO).
• Erklärungen von Behörden, Sachverständigen oder Ärzten in den Fällen des § 256 StPO.

§ 254 I StPO regelt nur den Urkundenbeweis, aus ihm wird kein über seinen Wortlaut hinausgehendes Verwertungsverbot hergeleitet. Über eine frühere Aussage des Beschuldigten darf daher insbesondere durch die Vernehmung der Verhörperson, also mittels eines Zeugen, Beweis erhoben werden. Verlesen werden darf - abgesehen von der Feststellung von Widersprüchen - nur ein Geständnis und auch dieses lediglich dann, wenn es im Rahmen einer richterlichen Vernehmung abgelegt und die Niederschrift ordnungsgemäß aufgenommen wurde.
Ein Verstoß gegen § 254 I StPO muss in der Revision mit einer Verfahrensrüge geltend gemacht werden (relativer Revisionsgrund). Dort ist die Gesetzesverletzung nicht nur durch den auf die Vorlesung entfallenden Teil des Hauptverhandlungsprotokolls, sondern auch durch die vollständige Wiedergabe der verlesenen Vernehmungsniederschrift vorzutragen (§ 344 II 2 StPO). Das Unterlassen der Vorlesung eines den Anforderungen des § 254 l StPO entsprechenden Geständnisses kann nur mit der Aufklärungsrüge beanstandet werden, es sei denn, das Gericht hat zu Unrecht einen entsprechenden Beweisantrag abgelehnt.

Schriftliche Erklärungen, die der Angeklagte im Ermittlungs- oder im Strafverfahren abgegeben hat, sind grundsätzlich verlesbar, selbst wenn der Angeklagte später oder im Übrigen keine Angaben mehr macht. Dies gilt jedoch nur für solche Schriftstücke, die von ihm selbst herrühren. Hat der Beschuldigte sich gegenüber einem Dritten (zB. einem Polizeibeamten) mündlich erklärt und hat dieser die Äußerungen schriftlich festgehalten und dem Gericht mitgeteilt, so handelt es sich um eine Erklärung dieser Person. Geht es um den Inhalt der Äußerungen des Angeklagten diesem Dritten gegenüber, so ist der Dritte als Zeuge zu vernehmen, nicht das Niedergeschriebene zu verlesen (Unmittelbarkeitsprinzip, § 250 StPO).

Schriftliche Erklärungen des Angeklagten, die nicht in Bezug auf das Strafverfahren verfasst wurden, können verlesen und verwertet werden, wenn sie zulässig als Beweismittel gewonnen und ihrer Verwertung insbesondere verfassungsrechtliche Bestimmungen nicht entgegenstehen.

Die Vorlesung und Verwertung von Vernehmungsniederschriften über Zeugenaussagen ist grundsätzlich unzulässig, vielmehr ist in solchen Fällen der Zeuge selbst zu vernehmen (§ 250 StPO). Vorrangig gegenüber der Regelung in § 250 StPO ist aber § 249 I 2 StPO. Ist daher die Aussage eines Zeugen in einem Urteil wiedergegeben, so darf dieses verlesen werden, ohne dass damit gegen § 250 StPO verstoßen wird; jedoch gilt auch dann § 252 StPO. Eine Ausnahme vom Verlesungsverbot des § 250 StPO begründet ferner § 251 StPO. Dabei behandelt §251 I StPO insbesondere die polizeilichen Protokolle, Abs. 2 dagegen richterliche Vernehmungsniederschriften.

Die Anordnung der Verlesung bedarf in den Fällen des §251 StPO eines mit Begründung versehenen Gerichtsbeschlusses, nicht nur einer entsprechenden Verfügung des Vorsitzenden (§251 IV l, 2 StPO). Ein fehlender Beschluss oder ein Mangel in der Begründung kann die Revision begründen. War aber allen Beteiligten der Grund der Vorlesung klar, wird das Urteil nicht auf dem Verstoß beruhen.

Soll in der Hauptverhandlung oder der Revision ein Mangel der verlesenen Vernehmung und damit ein Verwertungsverbot geltend gemacht werden, bedarf es häufig eines bis zum Zeitpunkt des § 257 StPO erklärten Widerspruchs. Der Verstoß (nur) gegen § 251 StPO, bei, dem letztlich die Gesetzesverletzung in einer Missachtung von § 250 StPO liegt kann in der Revision dagegen auch ohne Widerspruch in der tatrichterlichen Verhandlung gerügt werden.

Die früheren Bekundungen eines in der Hauptverhandlung berechtigt die Aussage verweigernden Zeugen dürfen - auch wenn die Voraussetzungen des §251 StPO vorliegen - nicht verlesen werden (§ 252 StPO). Die Aussage darf dann - abgesehen von der Vernehmung der richterlichen Verhörperson - auch nicht auf andere Weise in die Hauptverhandlung eingeführt und verwertet werden, wobei der Verwertung weder vom Angeklagten noch vom Verteidiger widersprochen werden muss (die »Widerspruchslösung« gilt hier also nicht). Für das Verlesungsverbot gem. § 252 StPO spielt - anders als beim Zeugenbeweis - keine Rolle, ob es sich um eine richterliche oder nichtrichterliche Vernehmung gehandelt hat; ebenso ist - allerdings nur im Fall des § 52 StPO, nicht bei §§ 53, 53 a StPO - gleichgültig, ob das Zeugnisverweigerungsrecht im Zeitpunkt der früheren Vernehmung schon bestanden hat. § 252 StPO findet aber keine Anwendung, wenn dem Zeugen kein Aussage-, sondern »nur« das Auskunftsverweigerungsrecht gem. § 55 StPO zusteht.

Bei den Vorhalten muss unterschieden werden zwischen dem »einfachen« Vorhalt und dem nach §§253, 254 II StPO. Angeklagten, Zeugen und auch Sachverständigen können nämlich bei ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung Niederschriften von früheren Vernehmungen, Aussagen anderer Zeugen oder Gutachten - auch durch Verlesen - vorgehalten werden. Ein solcher »einfacher« Vorhalt ist allerdings kein Urkundenbeweis, sondern ein Vernehmungsbehelf. Zu Beweiszwecken darf daher nur das verwertet werden, was der Vernommene auf den Vorhalt hin erklärt hat, nicht aber der Inhalt der vorgehaltenen Aussage oder des vorgehaltenen Schriftstücks.

Der Vorhalt gem. §§ 253, 254 II StPO ist demgegenüber ein Urkundenbeweis, mit dem der Inhalt der früheren Aussage zum Gegenstand der Hauptverhandlung wird. Zulässig ist ein solcher Vorhalt nur zur Gedächtnisstütze (§ 253 I StPO) oder - als subsidiäres Beweismittel (also etwa nach einem einfachen Vorhalt und Vernehmung der früheren Verhörperson) - zum Aufdecken von Widersprüchen (§§ 253 II, 254 II StPO).

Das Unterlassen oder die Unvollständigkeit der allgemeinen Zeugenbelehrung nach § 57 S. 1, 2 StPO kann nach der Rechtssprechung die Revision nicht begründen, da diese Regelung nur eine Ordnungsvorschrift im Interesse des Zeugen darstellt, deren Verletzung den Rechtskreis des Angeklagten nicht berührt.

Von obiger Grundregel gibt es jedoch eine Ausnahme, nämlich wenn das Verfahren gegen den Angehörigen im Zeitpunkt der Zeugenaussage bereits endgültig abgeschlossen ist; dann besteht für den Zeugen die der Regelung in § 52 StPO zugrunde liegende Konfliktlage nicht mehr. Dementsprechend hat der BGH eine Belehrungspflicht gem. § 52 III 1 StPO in dem Verfahren gegen den Mittäter verneint, wenn das Verfahren gegen den Angehörigen rechtskräftig abgeschlossen oder wenn der Angehörige verstorben ist. Diese anerkannten Fallgruppen eines Erlöschens des Zeugnisverweigerungsrechts hat der BGH nunmehr auch für den Fall erweitert, dass mit dem rechtskräftigen Abschluss des gegen den angehörigen Beschuldigten geführten Verfahrens das Zeugnisverweigerungsrecht (im Verfahren gegen den Mitbeschuldigten) auch bezüglich solcher Tatvorwürfe erlischt, hinsichtlich deren das Verfahren gegen den Angehörigen gem. § 154 l oder II StPO eingestellt worden ist. Begründet wird dies mit der sehr eingeschränkten Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens nach einer solchen Verfahrenseinstellung. Dagegen bestünde das Zeugnisverweigerungsrecht bei einer Einstellung nach § 170 II StPO im Hinblick darauf fort, dass das Verfahren jederzeit und ohne besondere Gründe wieder aufgenommen werden kann.

Ist der Zeuge nicht oder nur beschränkt geschäftsfähig, so ist bezüglich der Belehrungspflicht maßgeblich, ob er die erforderliche Verstandesreife hat, um beurteilen zu können, ob er aussagen will oder nicht und welche Folgen sein Verhalten gegebenenfalls hat. Ist er dazu in der Lage, was der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen hat, so entscheidet der Zeuge selbst - also ohne seinen gesetzlichen Vertreter - über die Ausübung seines Schweigerechts; dementsprechend ist auch nur er zu belehren. Ist er dazu nicht in der Lage, sind - trotz der fehlenden Verstandesreife - der Zeuge selbst und sein gesetzlicher Vertreter zu belehren (§ 52 II 1, III 1 StPO). Ist der oder einer der gesetzlichen Vertreter selbst der Beschuldigte, muss ein Ergänzungspfleger bestellt werden (vgl. § 52 II 2 StPO, § 1909 I 1 BGB). Auch dann sind bei mangelnder Verstandesreife des Zeugen dieser und der Ergänzungspfleger zu belehren.

Die Revision des Angeklagten wird keinen Erfolg haben. Dem Zeugen stand zwar von Anfang an das Auskunftsverweigerungsrecht gem. § 55 l StPO zu, zumal hierfür genügt, dass aus seiner wahrheitsgemäßen Aussage Tatsachen entnommen werden können, die den für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens ausreichenden Anfangsverdacht eines eigenen strafbaren Verhaltens rechtfertigen könnten, auch wenn diese Angaben lediglich »Teilstücke in einem ^ mosaikartig zusammengesetzten Beweisgebäude« (BGH NJW 1999, 1413) betreffen würden. Dieses Auskunftsverweigerungsrecht kann sich auch zu einem Aussageverweigerungsrecht verdichtet haben, wenn sich der Zeuge durch jede Aussage der Gefahr der Selbstbelastung ausgesetzt haben würde. Lagen - wie ersichtlich hier - die Voraussetzungen von § 55 l StPO schon von Anfang an vor, so hätte der Zeuge bereits am Beginn seiner Vernehmung belehrt werden müssen (§ 55 II StPO). Trotz des somit zumindest wahrscheinlichen Verstoßes gegen § 55 II StPO liegt in der Verwertung der Angaben des Zeugen jedoch kein revisibler Rechtsfehler. Grundlage hierfür ist, dass nach der ständigen Rechtsprechung frühere Aussagen eines nicht nach § 55 II StPO belehrten Zeugen verwertbar bleiben, weil § 55 StPO - anders als etwa §§ 52, 252 StPO - nicht dem Schutz des Angeklagten dient, sondern ausschließlich dem des Zeugen (Rechtskreistheorie). Wenn aber schon die Angaben eines Zeugen verwertbar sind, die ohne Belehrung gem. § 55 II StPO zustande kamen, so muss dies auch und erst recht im Fall einer zu späten Belehrung gelten.

Das Unterlassen der Belehrung über das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO begründet die Revision des Angeklagten nicht, da diese Belehrung ausschließlich dem Schutz und den Interessen des Zeugen dient (Rechtskreistheorie). Aus der berechtigten Auskunftsverweigerung darf das Gericht sogar Schlüsse zum Nachteil des Angeklagten ziehen. Hat sich der Zeuge dagegen auf ein tatsächlich nicht bestehendes Auskunftsverweigerungsrecht berufen und keine oder nur teilweise Angaben gemacht, kann dieser Verstoß gegen § 245 I StPO oder die Aufklärungspflicht (§ 244 II StPO) mit der Verfahrensrüge beanstandet werden.

Gem. § 59 I 1 StPO ist die Nichtvereidigung eines Zeugen die Regel. Will das Gericht von dieser gesetzlichen Regel abweichen, bedarf dies einer ausdrücklichen gerichtlichen ~ in der Hauptverhandlung aber gem. § 59 I 2 StPO nicht zu begründenden - Entscheidung. Da es sich um eine Maßnahme der Prozessleitung (§238 I StPO) handelt, ist zunächst der Vorsitzende zuständig.

Umstritten ist, ob eine ausdrückliche gerichtliche Entscheidung auch dann zu erfolgen hat, wenn das Gericht von der gesetzlichen Regel nicht abweichen will. Nach einer Auffassung ist eine förmliche Entscheidung nicht erforderlich; vielmehr sei der Entlassungsverfügung (vgl. § 248 S. l StPO) des Vorsitzenden (konkludent) zu entnehmen, das Gericht habe die Voraussetzungen, vom regelmäßigen Verfahrens gang abzuweichen, nicht als gegeben angesehen. Nach dieser Ansicht setzt die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge, der Vorsitzende habe rechtsfehlerhaft einen Ausnahmefall im Sinne des § 59 I l StPO nicht erkannt und eine Vereidigungsentscheidung nicht getroffen, voraus, dass diese Entscheidung in der Hauptverhandlung beanstandet und gem. § 238 II StPO ein gerichtlicher Beschluss herbeigeführt wurde. Nach anderer Ansicht bedarf auch die Entscheidung über die Nichtvereidung stets einer ausdrücklichen Entscheidung, die - ebenso wie die Anordnung der Vereidigung - als wesentliche Förmlichkeit (§ 273 I 1 StPO) in das Protokoll aufzunehmen ist. Unterbleibt eine solche Entscheidung, würde der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge nicht entgegenstehen, dass keine Entscheidung des Gerichts (vgl. § 238 II StPO) herbeigeführt worden ist.

In den Fällen der berechtigten Aussageverweigerung eines Zeugen in der Hauptverhandlung (§ 252 StPO) darf die Verhörperson dann als Zeuge vernommen werden, wenn es sich um eine ordnungsgemäße richterliche Vernehmung gehandelt hat; Personen, die eine nichtrichterliche Vernehmung durchgeführt bzw. an einer solchen teilgenommen haben, dürfen dagegen grundsätzlich nicht vernommen werden. Jedoch kann der in der Hauptverhandlung die Aussage verweigernde Zeuge die Verwertung seiner früheren Aussage gestatten und damit die Verwertbarkeit einer auch polizeilichen Vernehmung herbeiführen. Die dazu erforderliche Erklärung des Zeugen muss eindeutig sein. Diese »Freigabeerklärung« (BGH NStZ 2008, 293) überwindet zwar das Verwertungsverbot des § 252, lässt aber die gesetzlichen Regelungen über die Einführung früherer Angaben in die Hauptverhandlung unberührt. Das Gericht muss daher den Unmittelbarkeitsgrundsatz beachten und darf die Vernehmung der Verhörperson durch eine Verlesung der polizeilichen bzw. staatsanwaltschaftlichen Vernehmungsniederschrift nur ersetzen, wenn die Voraussetzungen des § 251 I StPO vorliegen.

Die richterliche Verhörperson darf jedoch grundsätzlich dann nicht vernommen werden, wenn damals eine Belehrung nach § 52 StPO nicht erfolgt oder das ein Zeugnisverweigerungsrecht begründende Rechtsverhältnis erst später entstanden ist. Probleme können hierbei insbesondere dann entstehen, wenn ein (früherer) Belastungszeuge in der Hauptverhandlung behauptet, schon im Zeitpunkt der früheren Vernehmung mit dem Angeklagten verlobt gewesen zu sein. An sich darf dann die Vernehmung aus dem Ermittlungsverfahren nicht verwertet werden, auch wenn die Belehrung nach § 52 StPO unterblieben ist, weil der damals vernehmende Richter von der Angehörigenstellung des Zeugen nichts wusste oder diese damals noch nicht bestand. Der BGH hat jedoch die Aussage des Richters über die früheren Angaben einer Zeugin zugelassen, die trotz entsprechender Frage des Richters das seinerzeit bereits bestehende Verlöbnis verschwiegen und in der Hauptverhandlung ihre früheren belastenden Angaben widerrufen hatte. Denn In Fällen »unlauterer Manipulation gebührt dem Grundsatz der Wahrheitserforschung ... Vorrang vor den Interessen des Zeugen, der sich pflichtwidrig durch sein Verhalten zum >Herrn des Verfahrens< zu machen sucht, um durch sein Verhalten die gebotene Wahrheitsermittlung zu vereiteln.« - Probleme können auch bestehen, wenn ein aussageverweigerungsberechtigter Zeuge in einer nichtrichterlichen Vernehmung nach Belehrung über sein Zeugnisverweigerungsrecht Angaben gemacht hat, der Zeuge aber in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden kann. Nach der Rechtsprechung greift § 252 StPO regelmäßig ein, solange Ungewissheit darüber besteht, ob der Zeuge von seinem Weigerungsrecht Gebrauch macht oder darauf verzichtet.

Die StPO sieht die Zuzlehung eines Sachverständigen in einigen Fällen (zB §§ 81 l, 87, 91, 92, 246a, 275a IV StPO) zwingend vor. Im Übrigen ist die Erholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich, wenn kein Mitglied des Spruchkörpers die erforderliche Fachkunde hat, um eine für die Urteilsfindung relevante Frage klären zu können.

Wird ein Sachverständiger zugezogen, so werden dessen Erkenntnisse nach dem Unmittelbarkeitsgrundsatz (§ 250 StPO) regelmäßig durch seine Anhörung in die Hauptverhandlung eingeführt. Die Vorlesung eines schriftlich erstatteten Gutachtens ist nur in den Fällen des § 256 StPO gestattet; die Verlesung der Aussage eines Sachverständigen] erlaubt §251 I, II StPO. Vor der Anhörung ist der Sachverständige zu belehren (§§ 72, 57 StPO). Seine Vereidigung (Nacheid) steht im Ermessen des Gerichts (§ 79 I StPO).

Hat das Gericht die Zuziehung eines Sachverständigen entgegen einer zwingenden Regelung unterlassen, führt diese Gesetzesverletzung, zB der Verstoß gegen §§ 246 a S. 1, 275 a IV StPO, regelmäßig zum Erfolg der Revision (§ 337 l StPO). Die unterlassene Zuziehung eines Sachverständigen in sonstigen Fällen kann dagegen nur mit der Aufklärungsrüge geltend gemacht  oder darauf gestützt werden, dass das Gericht zu Unrecht einen entsprechenden Beweisantrag abgelehnt hat.

Vor allem bei medizinischen oder psychologischen Gutachten kann die Anhörung eines Sachverständigen auch eine teilweise Zeugenvernehmung sein. Dann ist der Gutachter als Zeuge und als Sachverständiger zu belehren, auch muss über seine Vereidigung sowohl nach den §§ 59 ff. StPO als auch nach § 79 StPO entschieden werden. Ob der Gutachter zugleich als Zeuge aussagt, hängt davon ab, ob seine Bekundungen nur so genannte Befundtatsachen oder auch Zusatztatsachen betreffen. Befundtatsachen - insoweit wird er als Sachverständiger gehört - sind die von ihm aufgrund seiner besonderen Sachkunde festgestellten Tatsachen; Zusatztatsachen - insoweit wird er als Zeuge vernommen - sind dagegen solche Umstände, für deren Wahrnehmung keine besondere Fachkunde erforderlich war. Zu beachten ist ferner, dass ein Arzt als Sachverständiger in dem Verfahren, in dem eine Untersuchung etwa des Beschuldigten erfolgt ist, weder der ärztlichen Schweigepflicht unterliegt noch für ihn ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 StPO besteht.

Die AufklärungspfIicht des Gerichts (§ 244 II StPO), die auf dem im Strafprozessrecht gehenden Untersuchungsgrundsatz beruht, gebietet die »bestmögliche Aufklärung« (BVerfG NJW 2003, 2444 [2445]). Sie bezieht sich auf alle Tatsachen, die für den Schuld- und/oder den Rechtsfolgenausspruch Bedeutung haben oder haben können, bedeutet aber nicht, dass versucht werden muss, jedes Detail der Vorgeschichte oder des Randgeschehens oder etwa Teile der Lebensgeschichte von Zeugen im Hinblick auf deren Glaubwürdigkeit zu ermitteln. Aufgabe des Gerichts ist vielmehr, die Wahrheit in Bezug auf die abzuurteilende Tat zu erforschen, dabei auch die gegen eine mögliche Täterschaft des Angeklagten sprechenden Umstände aufzuklären und gegebenenfalls den Unrechtsgehalt des strafbaren Verhaltens des Beschuldigten festzustellen.

Die Aufklärungsrüge ist zulässig erhoben, wenn

1. ein bestimmtes Beweismittel,
2. eine konkrete Beweistatsache und
3. das zu erwartende Beweisergebnis benannt werden. Ferner ist
4. die Darlegung der Umstände und Vorgänge erforderlich, die das Gericht zu weiteren Ermittlungen hätten drängen müssen. Schließlich ist
5. anzugeben, dass sich die nicht aufgeklärten Tatsachen zugunsten des Beschwerdeführers ausgewirkt hätten (zum Beispiel im Falle Ihres Erwiesenseins [möglicherweise] der Schuldvorwurf widerlegt oder in relevanter Weise modifiziert worden wäre).

In Einzelfällen kann es darüber hinaus erforderlich sein, auf die Konnexität im Sinne eines verbindenden Zusammenhangs zwischen Beweismittel und Beweistatsache (zB durch Angabe, warum der nicht vernommene Zeuge in der Lage wäre, Angaben zur nicht aufgeklärten Beweistatsache machen zu können) einzugehen.

Für die Revision, mit der die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags gerügt werden soll, ist die Abgrenzung zwischen Beweisantrag und Beweisermittlungsantrag von erheblicher Bedeutung. Die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrages verstößt gegen § 244 III -VI StPO. Dagegen kann die Ablehnung eines Beweisermittlungsantrages grundsätzlich selbst dann nur als Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 244 II StPO beanstandet wenn das Tatgericht ihn nach Beweisantragsgrundsätzen verbeschieden hat.

Unter einem Beweisantrag versteht man das Begehren eines Verfahrensbeteiligten, eine bestimmte Tatsache mit einem konkreten, nach der StPO zulässigen Beweismittel festzustellen. Ein Beweisermittlungsantrag liegt dagegen vor, wenn es an einer bestimmten Tatsachenbehauptung fehlt, etwa beim Ausforschungsbeweis, oder wenn es an der Konkretisierung des Beweismittels mangelt, beispielsweise weil der Zeuge nicht ausreichend individualisiert bezeichnet ist. Zu beachten ist ferner, dass die Beweistatsache dem jeweiligen Beweismittel auch zugänglich sein muss. So darf ein Zeuge nur zu eigenen Wahrnehmungen benannt werden, nicht aber zu Wertungen oder Folgerungen, die aus der Wahrnehmung gezogen werden sollen (Beweisziel). Schließlich muss - sofern sich das nicht von selbst versteht- auch dem Erfordernis der Konnexität genügt werden, also erkennbar sein, warum beispielsweise der benannte Zeuge zu der Beweisbehauptung überhaupt etwas bekunden können soll. Denn nur dann vermag das Gericht die Ablehnungsgründe der Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache oder der völligen Ungeeignetheit des Beweismittels (vgl. § 244 III 2 sinnvoll zu prüfen.

Die Ablehnung eines Beweisantrages erfolgt durch Gerichtsbeschluss (§ 244 VI begründet (vgl. § 34 StPO) und in der Hauptverhandlung verkündet werden muss Der Beschluss und seine Verkündung sind in das Protokoll aufzunehmen (§ 273 I 1 StPO). Die Begründung des Ablehnungsbeschlusses soll den Antragsteller in die Lage versetzen, sich in seiner Verteidigung auf die Verfahrenslage einzustellen; daher ist das Revisionsgericht grundsätzlich gehindert, bei einem (Haupt-)Beweisantrag einen fehlerhaften Ablehnungsgrund durch einen fehlerfreien Ablehnungsgrund zu ersetzen.

Übersicht: Gründe für die Ablehnung von Beweisanträgen

• Unzulässigkeit der Beweiserhebung (§ 244 III 1 StPO);
• Offenkundigkeit der Beweisbehauptung (§ 244 III 2 StPO);
• Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung (§ 244 III 2 StPO);
• Erwiesenheit der Beweisbehauptung (§ 244 III 2 StPO);
• völlige Ungeeignetheit des Beweismittels (§ 244 III 2 StPO);
• Unerreichbarkeit des Beweismittels (§ 244 III 2 StPO);
• Prozessverschleppung (§ 244 III 2 StPO);
• Wahrunterstellung (§ 244 III 2 StPO);
• bei Augenschein zusätzlich nach Ermessen (§ 244 V 1 StPO);
• bei Auslandszeugen zusätzlich nach Ermessen (§ 244 V 2 StPO);
• bei Sachverständigen zusätzlich wegen eigener Sachkunde (§ 244 IV 1 StPO);
• bei weiteren Sachverständigen zusätzlich wegen Erwiesenheit des Gegenteils der Beweisbehauptung (§ 244 IV 2 StPO)

Zur Begründung einer Verfahrensrüge, mit der die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrages beanstandet wird, müssen - im Wortlaut - der Beweisantrag, der diesen zurückweisenden Gerichtsbeschluss sowie die Tatsachen mitgeteilt werden, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses ergibt. Ausnahmsweise können auch Darlegungen zur Konnexität gebotener Ausführungen zum Beruhen sind dagegen regelmäßig nicht erforderlich. Wird -wie häufig-in dem Beweisantrag auf ein anderes Schriftstück Bezug genommen, muss auch dieses in die Revisionsbegründung aufgenommen werden.

Solche Beweisanträge werden zumeist im Plädoyer gestellt und lauten beispielsweise auf »Freisprach, hilfsweise - also für den Fall der Verurteilung - beantrage ich den Zeugen .. . dazu zu vernehmen, dass ...« (hier bezieht sich die Bedingung auf den Schuldspruch des Tenors). Zum anderen gibt es die sog. Eventualbeweisanträge, bei denen die Bedingung einen Teil der Urteilsbegründung betrifft. Dies ist etwa gegeben, wenn ein Beweisantrag für den Fall gestellt wird, dass das Gericht einen Belastungszeugen als glaubwürdig erachtet oder die Anwendung des § 21 StGB ablehnt (hier bezieht sich die Bedingung auf die Urteilsausführungen zur Beweiswürdigung [1. Fall] bzw. zu den Rechtfolgen [2. Fall]).

Auch die Verbescheidung des bedingten Beweisantrags erst in den Gründen des Urteils war richtig. Grundsätzlich bedarf die Ablehnung eines Beweisantrages zwar eines Gerichtsbeschlusses (§ 244 VI StPO), der in der Hauptverhandlung noch vor dem Schluss der Beweisaufnahme zu verkünden ist Das gilt aber nicht ausnahmslos. Hilfsbeweisanträge die für den Fall eines bestimmten Urteitlausspruchs gestellt worden sind, brauchen nämlich - abgesehen von der Ablehnung wegen Prozessverschleppung - erst in den Gründen des Urteils verbeschieden zu werden, weil sie nur mit diesem zusammen beraten werden können und weil erst mit der Urteilsverkündung die Bedingung eintritt.

Präsente Beweismittel sind zum einen die vom Gericht geladenen und erschienenen und Sachverständigen sowie alle anderen, dem Gericht vorliegenden Beweismittel (Augenscheinsobjekte, Urkunden), soweit sie entweder vom Gericht selbst oder von der Staatsanwaltschaft schon vor der Hauptverhandlung herbeigeschafft oder vorgelegt wurden. Die Erhebung eines solchen präsenten Beweismittels darf nur unterbleiben, wenn alle Beteiligten hierauf verzichtet haben oder die Beweiserhebung unzulässig ist (§ 245 I StPO; ansonsten darf noch nicht einmal völlige Bedeutungslosigkeit zum Unterlassen der Beweiserhebung führen.

Zwar gehört die Würdigung von Zeugenaussagen zum Wesen richterlicher Rechtsfindung, sodass - von besonders gelagerten Fällen abgesehen (zB bei Hirnschädigung, Geisteskrankheit, kleines Kind) - grundsätzlich der Tatrichter selbst die erforderliche Sachkunde hat. um die Glaubwürdigkeit eines Zeugen beurteilen zu können. Jedoch sieht § 245 II StPO - anders als § 244 IV StPO - den Ablehnungsgrund »eigene Sachkunde« nicht vor, sodass das Gericht zu Unrecht ein präsentes Beweismittel nicht benutzt hat. Das Urteil beruht auch auf diesem Verfahrensverstoß, da die Nichtanhörung des Sachverständigen aus anderen Gründen ebenfalls nicht zulässig war. Insbesondere war der Sachverständige - selbst wenn er die Zeugin nicht untersuchen konnte - kein iSd § 245 II StPO ungeeignetes Beweismittel; denn eine Glaubwürdigkeitsbeurteilung setzt nicht notwendig eine psychologische Exploration voraus. Geeignetes Beweismittel ist der Sachverständige auch dann, wenn die vorhandenen Anknüpfungstatsachen ihm die Darlegung solcher Erfahrungssätze oder Schlussfolgerungen erlauben, die für sich allein die unter Beweis gestellte Behauptung lediglich wahrscheinlicher machen. Allerdings ist das Gericht nicht gehalten, einem »mitgebrachten« Sachverständigen Vorbereitungsmaßnahmen zu ermöglichen, ihm also beispielsweise sichergestelltes Untersuchungsmaterial zur Verfügung zu stellen.

Anklage und Eröffnungsbeschluss legen fest, welche prozessuale Tat Gegenstand der gerichtlichen Untersuchung und des Urteils ist (§§ 155 I, 264 I StPO). Bezüglich dieser Tat ist das Gericht zu einer umfassenden Aburteilung (Kognidon) verpflichtet, wobei es nicht an die rechtliche Beurteilung in der Anklage und im Eröffnungsbeschluss gebunden ist (§§ 155 II, 264 II StPO). Damit der Angeklagte aber, wenn sich rechtliche oder tatsächliche Umstände ändern, davon nicht überrascht wird und seine Verteidigung auf die Änderung einrichten kann, begründet § 265 StPO eine Hinweispflicht des Gerichts. Ein Hinweis nach dieser Vorschrift kann sich nur auf die angeklagte und zur Hauptverhandlung zugelassene Tat (den geschichtlichen Vorgang) beziehen. Dagegen kann eine andere prozessuale Tat nie durch einen richterlichen Hinweis zur Aburteilung des Gerichts gestellt werden, sondern nur durch eine Nachtragsanklage und deren Zulassung (§ 266 StPO) oder infolge einer Verfahrensverbindung; wird sie gleichwohl abgeurteilt, fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung einer zugelassenen Anklage.

Ein Hinweis wäre allerdings nicht mehr ausreichend gewesen, wenn - wie häufig - infolge der Änderung der Tatzeit die Identität zwischen angeklagter und abgeurteilter Tat nicht mehr gewahrt gewesen wäre, wenn also verschiedene prozessuale Taten vorliegen würden. Dabei ist die Identität der prozessualen Tat nur dann gegeben, wenn das in der anklage beschriebene Geschehen unabhängig von der Tatzeit aufgrund anderer Merkmale ausreichend individualisiert, also unverwechselbar ist und diese Umstände unverändert bleiben. Ist dies nicht der Fall und wird keine Nachtragsanklage erhoben, kann die (neu festgestellte) Tat dem Urteil nicht zugrunde gelegt werden; geschieht dies gleichwohl, fehlt die Verfahrensvoraussetzung einer zugelassenen Anklage, das Verfahren müsste eingestellt werden. Bei der Tötung eines Menschen ist die Tat allerdings durch die Person des Opfers ausreichend individualisiert, so dass die geänderte Tatzeit - nach einem Hinweis - der Verurteilung zugrunde gelegt werden durfte.

Nach dem Schluss der Beweisaufnahme halten Staatsanwalt und Verteidiger ihre Plädoyers (§ 258 I StPO), anschließend hat der Angeklagte das letzte Wort (§ 258 II, III StPO).

Wird das Recht auf den Schlussvortrag oder das letzte Wort nicht gewährt, begründet dieser Verfahrensverstoß als relativer Revisionsgrund regelmäßig die Revision, da zumeist nicht auszuschließen ist, dass der Anzuhörende noch wesentliches mitgeteilt hätte. Der Inhalt dieser möglichen Ausführungen muss in der Verfahrensrüge nicht dargelegt werden. Die (Nicht-) Beachtung von § 258 StPO wird grundsätzlich (nur) durch das Protokoll bewiesen (§ 274 StPO).

Über § 267 I 2 StPO hinaus, wonach bei einem Indizienbeweis lediglich die diesbezüglichen Tatsachen (Beweisanzeichen) angegeben werden müssen, fordert die Rechtsprechung seit langem, dass das Urteil die Angabe der Beweisgründe und eine Beweiswürdigung enthalten muss. Nach der Rechtsprechung ist es daher »grundsätzlich auch ein sachlichrechtlicher Fehler, der zur Aufhebung des Urteils führen muss, wenn die Beweisgründe im Urteil fehlen und die Gründe weder die Einlassung des Angeklagten wiedergeben noch diese unter Berücksichtigung der erhobenen Beweise würdigen.«

An die vom Tatgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen ist das Revisionsgericht gebunden. Mit der Sachrüge kann nicht beanstandet werden, bestimmte Tatsachen seien unrichtig; unzulässig ist insbesondere die sog. »Rüge der Aktenwidrigkeit« Auf die Sachrüge hin wird jedoch geprüft, ob die getroffenen - nicht lediglich formelhaften - Feststellungen eine ausreichende Grundlage für die Rechtsanwendung darstellen; der festgestellte Sachverhalt muss nach § 267 I 1 StPO die vom Tatgericht vorgenommene Subsumtion rechtfertigen.

Mit der Sachrüge kann die Beweiswürdigung aussichtsreich beanstandet werden, wenn sie einen Rechtsfehler - eine Gesetzesverletzung im Sinn des §337 StPO - enthält. Dem Revisionsgericht ist es damit verwehrt, die freie Beweiswürdigung des Tatrichters durch eine eigene zu ersetzen oder sie etwa nur deshalb zu beanstanden, weil aus seiner Sicht eine andere Bewertung näher gelegen hätte. Dagegen ist die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft, wenn sie lückenhaft ist, Widersprüche enthält oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt.

Berücksichtigt der Tatrichter im Rahmen der Beweiswürdigung Beweise, obwohl dies wegen eines Verwertungsverbots nicht zulässig war, so ist dieser Rechtsfehler regelmäßig mit der Verfahrensrüge zu beanstanden. Nur bei Fehlern, die sich erst und ausschließlich im Urteil zeigen, kann die Sachrüge eingreifen. Das ist nach der Rechtsprechung etwa der Fall, wenn getilgte oder tilgungsreife Vorstrafen (§§ 51 I, 63 IV BZRG) zum Nachteil des Angeklagten verwertet wurden.

Dem Angeklagten wird Totschlag zur Last gelegt. Das Schwurgericht ist von seiner Täterschaft überzeugt. Im Rahmen der Beweiswürdigung führt es unter anderem aus: »Die Schwester des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung zwar ein Alibi für ihren Bruder bekundet. Das Gericht ist jedoch der Ansicht, dass diese Aussage falsch war. Zweifel drängen sich nämlich schon deshalb auf, weil die Zeugin keinerlei Veranlassung gesehen hat, ihr Wissen auch schon der Polizei oder der Staatsanwaltschaft mitzuteilen, sondern - obwohl sich ihr Bruder in Untersuchungshaft befand - mit ihrer Aussage bis zur Hauptverhandlung abgewartet hat.« Kann der Verteidiger des Angeklagten diese Beweiswürdigung mit Aussicht auf Erfolg angreifen?

Lösung: Die Revision des Verteidigers wäre auch hier erfolgreich. Der Schluss vom anfänglichen Schweigen der Zeugin auf die Unrichtigkeit ihrer Aussage war unzulässig. Nach der ständigen Rechtsprechung darf die vollständige oder zeitweise Zeugnisverweigerung eines Angehörigen - anders als das teilweise Schweigen - nicht gegen den Angeklagten verwertet werden. Der Angehörige soll vielmehr unbefangen entscheiden können, ob er aussagt oder nicht. MUSS er aber befürchten, aus seinem zeitweisen Schweigen könnten nachteilige Schlüsse für den Angeklagten gezogen werden, wäre der Zeuge in seiner Entschließung, ob er aussagt oder nicht, nicht mehr frei.

Aufgrund der Sachrüge wird die vom Tatrichter vorgenommene Anwendung materiellen Rechts durch das Revisionsgericht grundsätzlich in vollem Umfang überprüft. Dementsprechend wird der Revisionsführer in der Revisionsbegründung vortragen, dass der festgestellte Sachverhalt die angewendete Strafnorm nicht erfüllt, weil objektive oder subjektive Tatbestandsmerkmale, die Rechtswidrigkeit oder die Schuld fehlen. Ferner kann er beanstanden, dass der Tatrichter eine anzuwendende Strafvorschrift übersehen oder nicht richtig ausgelegt hat.

Wird das Ersturteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, so ist das nunmehr zur Entscheidung berufene Gericht an die rechtliche Bewertung des Revisionsgerichts gebunden (§ 358 I StPO); zudem besteht bei einer vom oder zugunsten des Angeklagten eingelegten Revision ein - allerdings nur auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenes - Verschlechterungsverbot (§ 358 II StPO).