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Von Bedeutung ist § 338 Nr. l StPO ferner, wenn ein erkennender Richter oder Schaffe während der Hauptverhandlung abwesend war oder ein vergleichbarer »Mangel« (zB: Verhandlungsunfähigkeit) vorlag. Die Rechtsprechung subsumiert diese Fälle nämlich nicht -was nahe liegen könnte - unter §338 Nr. 5 StPO, also die Verletzung von Anwesenheitspflichten, sondern unter § 338 Nr. l StPO.