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Absoluter Revisionsgrund des § 338 Nr. 2 StPO - Mitwirkung eines ausgeschlossenen oder befangenen Richters - frühere Mitwirkung -
Wegen einer Mitwirkung an einer früheren Entscheidung In derselben Sache oder einer Tätigkeit in anderer Funktion ist ein Richter grundsätzlich nur ausgeschlossen, wenn einer der in §§ 22 Nr. 4, 23, 148 a II 1 StPO ausdrücklich geregelten Fälle gegeben ist; im Übrigen gilt, dass der Richter auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantritt, wenn er sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet hat.« Nach der ständigen Rechtsprechung ist daher regelmäßig kein Ausschluss- oder Ablehnungsgrund, dass der Richter bereits an der Verurteilung eines Mittäters mitgewirkt hat, dass er gegen den Angeklagten einen Haftbefehl oder dass er den Eröffnungsbeschluss erlassen hat.
Anders als bei dem kraft Gesetzes eintretenden Ausschluss setzt der Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO einen Antrag voraus und erfordert zudem, dass ein Richter oder Schöffe an dem Urteil mitgewirkt hat, obwohl einem Befangenheitsantrag gegen ihn stattgegeben oder ein Befangenheitsantrag gegen ihn zu Unrecht abgelehnt worden ist. Der einem Befangenheitsantrag stattgebende Beschluss, der zum Ausscheiden des betreffenden Richters geführt hat, ist dagegen unanfechtbar und auch mit der Revision nicht angreifbar (§ 336 S. 2 iVm § 28 I StPO). Für die Revision ist ferner von Bedeutung, dass nach § 28 II 1 StPO an sich die sofortige Beschwerde das »richtige« Rechtsmittel gegen einen Zurückweisungs- oder Verwerfungsbeschluss ist. Beim erkennenden Richter, also den »Hauptsacherichtern«, kann die fehlerhafte Zurückweisung oder Verwerfung eines Befangenheitsantrags aber nur zusammen mit dem Urteil, im Fall der Revision also mit dieser, geltend gemacht werden (§ 28 II 2 StPO).
Anders als bei dem kraft Gesetzes eintretenden Ausschluss setzt der Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO einen Antrag voraus und erfordert zudem, dass ein Richter oder Schöffe an dem Urteil mitgewirkt hat, obwohl einem Befangenheitsantrag gegen ihn stattgegeben oder ein Befangenheitsantrag gegen ihn zu Unrecht abgelehnt worden ist. Der einem Befangenheitsantrag stattgebende Beschluss, der zum Ausscheiden des betreffenden Richters geführt hat, ist dagegen unanfechtbar und auch mit der Revision nicht angreifbar (§ 336 S. 2 iVm § 28 I StPO). Für die Revision ist ferner von Bedeutung, dass nach § 28 II 1 StPO an sich die sofortige Beschwerde das »richtige« Rechtsmittel gegen einen Zurückweisungs- oder Verwerfungsbeschluss ist. Beim erkennenden Richter, also den »Hauptsacherichtern«, kann die fehlerhafte Zurückweisung oder Verwerfung eines Befangenheitsantrags aber nur zusammen mit dem Urteil, im Fall der Revision also mit dieser, geltend gemacht werden (§ 28 II 2 StPO).
