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Übersteigt die in einem Mieterhöhungsverlangen angegebene und der Berechnung zugrunde gelegte Wohnfläche die tatsächliche Wohnfläche, so kann der Mieter unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereichung die Rückzahlung der in der Folgezeit aufgrund der fehlerhaften Berechnung überzahlten Miete verlangen, wenn die Abweichung der tatsächlichen von der angegebenen Wohnfläche mehr als 10 % beträgt (im Anschluß an Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, zur Veröffentlichung vorgesehen).

Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung der Miete berechtigt. Einer zusätzlichen Darlegung des Mieters, daß infolge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist, bedarf es nicht. BGH VIII ZR 295/03

a) Auch bei der Miete von Geschäftsräumen stellt eine Mietfläche, die um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag vereinbarten Fläche liegt, einen nicht unerheblichen Mangel dar (im Anschluß an BGH Urteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03 - NZM 2004, 456 und - VIII ZR 295/03 - NJW 2004, 1947).

b) Die für die Minderung aufgestellten Grundsätze für die Erheblichkeit der Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs können auch für die fristlose Kündigung gemäß § 542 BGB a.F. herangezogen werden. BGH XII ZR 254/01
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Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 Prozent unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache i.S. des § 536 Abs. S. 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung der Miete berechtigt. 

Einer zusätzlichen Darlegung des Mieters, infolge der Flächendifferenz sei die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert, bedarf es nicht. 

Dies gilt auch, wenn die Wohnung vor Abschluss des Mietvertrages durch Vergrößerung an die Bedürfnisse der Mieter angepasst wurde.  BGH VIII ZR 101/04
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Übersteigt die tatsächliche Wohnfläche die im Mietvertrag vereinbarte Wohnfläche, ist einem Mieterhöhungsverlangen des Vermieters die vertraglich vereinbarte Wohnfläche zugrunde zu legen, wenn die Flächenüberschreitung nicht mehr als 10 Prozent beträgt. VIII ZR 138/06 (Fortführung des Senatsurteils vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115)
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Ist eine verbrauchsabhängige Abrechnung der Kosten für Heizung und Warmwasser nach § 7 Abs. 1 oder § 9a HeizkostenV objektiv nicht (mehr) möglich, können die Kosten allein nach der Wohnfläche - unter Abzug von 15 % des auf den Mieter entfallenden Kostenanteils - abgerechnet werden.

Weicht die im Mietvertrag vereinbarte Wohnfläche von der tatsächlichen Wohnfläche ab, so ist der Abrechnung von Betriebskosten die vereinbarte Wohnfläche zugrunde zu legen, wenn die Abweichung nicht mehr als 10 % beträgt (Fortführung der Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 und vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626).

Aufgrund einer nach Ablauf der Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) erteilten Abrechnung kann der Vermieter Betriebskosten bis zur Höhe der vereinbarten Vorauszahlungen des Mieters auch dann verlangen, wenn der Mieter diese Vorauszahlungen nicht erbracht hat, denn es handelt sich nicht um Nachforderungen im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB (Fortführung des Senatsurteils vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499).

Aus dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit lässt sich eine Verpflichtung des Vermieters zur Modernisierung einer vorhandenen alten, die Wärmeversorgung der Wohnung jedoch sicherstellenden Heizungsanlage nicht herleiten. VIII ZR 261/06
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Weicht die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 Prozent von der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche nach unten ab, wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache zum Teil nicht rechtzeitig gewährt, sodass die Voraussetzungen einer außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB vorliegen.
Eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB erfordert nicht, dass der Mieter darlegt, warum ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zumutbar ist. Für die Wirksamkeit einer Kündigung genügt es vielmehr grundsätzlich, wenn einer der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB aufgeführten Tatbestände vorliegt. BGH VIII ZR 142/08

Auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus mit Garten stellt eine Wohnflächenabweichung einen zur Minderung berechtigenden Mangel dar, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 Prozent nach unten abweicht. Eine Anhebung dieses Grenzwerts wegen der mitvermieteten Gartenfläche kommt nicht in Betracht.

Der Sachverhalt:
Die Beklagten waren Mieter einer Doppelhaushälfte des Klägers samt zugehörigem Grundstück. Im Mietvertrag von Juni 2003 ist u.a. aufgeführt: "Wohnfläche ca. 145 qm". Die Miete betrug 1.420 € einschließlich einer Vorauszahlung für Nebenkosten i.H.v. 171 €.

Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, streiten die Parteien über einen von den Beklagten erhobenen Anspruch auf Rückerstattung überzahlter Miete, den sie damit begründen, dass die Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte nur 119 qm betrage und somit um mehr als 10 Prozent von der mit ca. 145 qm vereinbarten Wohnfläche abweiche. Mit dem auf eine monatliche Mietminderung um 224 € gestützten Erstattungsanspruch haben sie gegen die Klageforderung, die dem Kläger vom AG i.H.v. 672 € zuerkannt worden ist, aufgerechnet. Mit der Widerklage verlangen sie darüber hinaus Rückzahlung eines Betrages von 4.154 €, den sie im Oktober 2006 unter Vorbehalt an den Kläger gezahlt haben.

AG und LG ließen die Aufrechnung nicht durchgreifen, gaben der Klage statt und wiesen die Widerklage ab. Auf die Revision der Beklagten hob der BGH das Berufungsurteil teilweise auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LG zurück.

Die Gründe:
Mit der durch das LG gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der unter Vorbehalt gezahlten Miete i.H.v. 4.154 € und das Bestehen einer Gegenforderung in Höhe der noch in Streit stehenden Klageforderung von 672 € nicht verneint werden. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt war nicht auszuschließen, dass die tatsächliche von der vereinbarten Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte um mehr als 10 Prozent abweicht, so dass die Miete entsprechend gemindert und ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB begründet ist.

Das LG ist zu Unrecht davon ausgegangen, bei einer Doppelhaushälfte sei - anders als bei einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus - wegen der zusätzlich zur Nutzung vermieteten Garten-Grundstücksfläche ein Mangel erst dann gegeben, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 15 Prozent unter der vertraglich vereinbarten Wohnfläche liege. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Erheblichkeitsgrenze im Interesse der Praktikabilität und der Rechtssicherheit bei 10 Prozent anzusetzen.

Eine zusätzliche Toleranzschwelle liefe diesem Interesse zuwider und ist auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus sachlich nicht gerechtfertigt. Die Wohnfläche stellt ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung dar. So wird bereits bei der Inserierung in aller Regel die Wohnungsgröße der angebotenen Wohnung angegeben, um Interessenten eine Vergleichbarkeit verschiedener Wohnungen zu erleichtern und um die Miete pro Quadratmeter errechnen zu können. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Mietraum einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus oder in einem Einfamilienhaus wie etwa einer Doppelhaushälfte mit Gartenfläche handelt.

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil. Da die Erheblichkeitsgrenze auch im vorliegenden Fall bei 10 Prozent zu ziehen ist, kommt es darauf an, in welchem Umfang das Dachgeschoss (Atelier) und die Terrassenfläche bei der Ermittlung der Wohnfläche zu berücksichtigen sind. Da die Berechnungen des Sachverständigen im Bezug auf die Dachgeschossflächen nicht mit den maßgeblichen Vorgaben der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) in Übereinstimmung zu bringen und dementsprechend "nicht nachvollziehbar" sind und keine abschließenden Feststellungen zur Anrechnung der Terrasse auf die Wohnfläche getroffen wurden, war das Berufungsurteil insoweit aufzuheben.

BGH 28.10.2009, VIII ZR 164/08

Hat ein Wohnungsmieter, dessen Mietvertrag vor dem In-Kraft-Treten des Mietrechtsreformgesetzes  am 1.9.2001 geschlossen worden ist, sein Recht zur Minderung der Miete verloren, weil er den Mangel längere Zeit nicht gerügt und die Miete ungekürzt und vorbehaltlos weitergezahlt hat, so verbleibt es hinsichtlich der bis zum 1.9.2001 fällig gewordenen Mieten bei diesem Rechtsverlust. Die Bestimmungen des Mietrechtsreformgesetzes und der hierzu ergangenen Übergangsvorschriften führen - so der Bundesgerichtshof - nicht zu einem Wiederaufleben des Minderungsrechts.
Für nach dem In-Kraft-Treten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten beurteilt sich die Frage, ob und in welchem Umfang ein Mieter wegen eines Mangels der Wohnung die Miete mindern kann, ausschließlich nach § 536c BGB. Eine Mietminderung kann danach grundsätzlich auch rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Mängelanzeige geltend gemacht werden. Dies in gleicher Weise für Mietverträge, die vor dem 1.9.2001 abgeschlossen worden sind. Die Karlsruher Richter weisen jedoch ausdrücklich darauf hin, dass gleichwohl ein Verlust des Minderungsrechts unter den strengeren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts eintreten kann.

Urteil des BGH vom 16.07.2003 VIII ZR 274/02 BGHR 2003, 919

Mieträume, die öffentlich-rechtlichen Nutzungsbeschränkungen unterliegen, sind in die Wohnfläche einzurechnen, wenn die Räume uneingeschränkt genutzt werden können. Solange die zuständigen Behörden nicht gegen die Nutzung als Wohnraum einschreiten, scheidet eine Mietminderung aus.

Der Sachverhalt:
Die Kläger waren von 1989 bis Ende 2007 Mieter eines Einfamilienhauses der Beklagten. Die Wohnfläche betrug laut Mietvertrag 129,4 m².

Im Dachgeschoss des Hauses befanden sich Räume, die von den Klägern bis etwa 2005 als Wohnraum genutzt wurden. Sie machten nun geltend, dass die Räume im Dachgeschoss wegen Verstoßes gegen öffentlich-rechtliche Bauvorschriften nicht zum Wohnen geeignet und daher nach der anzuwendenden Wohnflächenverordnung bei der Berechnung der Wohnfläche nicht zu berücksichtigen seien. Die Wohnfläche betrage danach tatsächlich nur 108,6 m² und weiche somit um mehr als zehn Prozent von der vereinbarten Wohnfläche ab.

Die Kläger verlangen u.a. die Rückzahlung überzahlter Miete i.H.v. 3.384 €. AG und LG wiesen die Klage ab. Die Revision der Kläger vor dem BGH hatte ebenfalls keinen Erfolg.

Die Gründe:
Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete. Eine Mietminderung wegen einer zu geringen Wohnfläche scheidet hier aus. Das LG hat die auf die ausgebauten Räume im Dachgeschoss entfallende Fläche zu Recht bei der Ermittlung der tatsächlichen Wohnfläche berücksichtigt. Es ist im Rahmen der Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrags rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Räume im Dachgeschoss zu Wohnzwecken, also als Wohnraum vermietet wurden.

Etwaige öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen berechtigen die Kläger nicht zur Mietminderung, denn die Nutzbarkeit der Räume war mangels Einschreiten der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt.
BGH 16.9.2009, VIII ZR 275/08