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Grds.der Vertragsfreiheit eingeschränkt (im Interesse der Gesellschaftsgläubiger und der Gesellschafter selbst)

->"numerus clausus" =>nur gesetzl.normierte Gesellschaftsformen dürfen verwendet werden (Sicherheit des Rechtsverkehrs)

wenn

1.ein Unbefugter ohne Vollmacht (grds. während einer gewissen Dauer und wiederholt) für den Geschäftsherrn als Vertreter auftritt

2.der Geschäftsherr dies weiß,aber trotz entsprechender Verhinderungsmöglichkeit (in zurechenbarer Weise) nichts dagegen unternimmt

3.der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen darf,dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist

beachte:wenn Verhalten des Geschäftsherrn bereits als konkludente Erteilung verstanden werden darf->echter Fall des § 164 BGB->kein Rückgriff auf Duldungs-VM nicht notwendig

-nicht anfechtbar
-dem Dulden soll gerade kein Erklärungswert beigemessen werden,also keine WE
-liegt Duldungsvollmacht vor,muss sich Geschäftsherr so behandeln lassen,als hätte er wirksame Vollmacht erteilt bzw kann sich nicht auf fehlende VM berufen

jede private Personenvereinigung,deren Mitglieder auf rechtsgeschäftl.Grundlage einen gemeinsamen Zweck verfolgen

->Gesellschaft im weiteren Sinne

-Gemeinschaften des öffentlichen Rechts
        z.B. Körperschaften des öffentlichen Rechts
-privatrechtl.Stiftungen
-eheliche Lebensgemeinschaft,§ 1353 I 2 BGB
-Miterbengemeinschaft,§§ 2032 ff BGB
-schlichte Rechtsgemeinschaften i.S.d.§§ 741 ff BGB

->natürliche Personen

->juristische Personen

->bestimmte andere Personenvereinigungen
   z.B.Personenhandelsgesellschaften,GbR,nichtrechtsfähiger Verein

Merke:wer voll rechtsfähig ist,kann immer Gesellschafter sein

BGB AT-Regeln->insbes.Geschäftsfähigkeit und Vertretung

!ACHTUNG: nicht bei der fehlerhaften Gesellschaft!

grds. nicht

=>mündlich oder konkludent möglich (durch schlüssiges Verhalten)

Ausnahme:Gesellschaftsvertrag enthält formbedürftiges Leistungsversprechen

wenn Zweck der Gesellschaft der Betrieb einer Handeslgewerbes ist

jeder erlaubte Zweck mit Ausnahme:Betrieb eines Handlesgewerbes

-Zweck muss Gesellschaftern auch gemeinsam sein;nur parallele Zwecke reichen nicht

-Parteien müssen sich auch rechtl.binden wollen
(Abgrenzung zur Bruchteilsgemeinschaft)->§§ 741 ff BGB

müssen sich im Gesellschaftsvertrag verpflichten,irgendeinen Beitrag zu leisten,§ 706 BGB

Gesellschaft tritt nach außen auf bzw nimmt durch ihre Rechtsvertreter am Rechtsverkehr teil

<-> Innengesellschaft

Gesellschafter schließen sich zu gemeinsamem Zweck zusammen,soll jedoch nicht nach außen auftreten

=>keine Vertretung

-i.d.R.keine Bildung von Gesamthandsvermögen (nach h.M.aber mögl.)

-meist als GbR organisiert,sog.BGB-Innengesellschaft

-einzige Sonderform:"stille Gesellschaft"

Gesamtheitsgemeinschaft,vgl.§§ 719 I 1.Alt.,1419 I,2033 II BGB
->d.h.der einzelne Gesamthänder kann nicht selbständig über seinen Anteil verfügen;jedem gehört alles am Ganzen=>dingl.gebundenes Gesamthandsvermögen
->es gilt § 719 I 1.Alt. BGB
     -keine Verfügungsgewalt über Anteil
     -kein Anspruch auf Teilung
(egal ob Innen-oder Außengesellschaft)

Vorteile:
Gesellschaftsvermögen sicher vor selbständigem Zugriff einzelner Gesellschafter geschützt ->soll ja gemeinsamem Zweck dienen

nein,sog.Abspaltungsverbot,§§ 717 S.1,719 I 1.Alt. BGB

-es bleibt gebunden

-Anteil wächst automatisch den anderen Gesellschaftern zu,§ 738 S.1 BGB,sog."Anwachsungsprinzip"

-Ausscheidender bekommt schuldrechtl.Ausgleichsanspruch,§ 738 I S.2 BGB

-ihm wächst Anteil zu

-Anteil der übrigen Gesellschafter verringert sich entsprechend

-je nach Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag

-gesetzl.Bestimmungen weitgehend nicht zwingend

-Mitgliedschaftspflichten:Konkretisierungen der allg. Zweckförderungspflicht, § 705 BGB
z.B.Beitragspflicht,Pflicht zur Geschäftsführung

-untereinander:Treuepflichten (Haftungsmaßstab § 708 BGB)

-Sozialansprüche der Gesellschaft

-Mitverwaltungsrechte:Teilnahme-,Info-,Stimmrechte

-WiderspruchsR nach §§ 711 (keine Außenwirkung!!!)

->nicht nur Geldzahlungen zulässig
auch:Übereignung von Sachen,Abtretung von Forderungen,Erbringung von Diensten (§ 706 III),Zur-Verfügung-Stellen des Know-Hows oder des "guten Namens"

->wenn nichts anderes vereinbart schulden alle Gesellschafter den gleichen Beitrag,§ 706 I BGB

->Recht und gleichzeitig Pflicht
-steht den Gesellschaftern zu
-enthält Gesellschaftsvertrag keine Regelungen:Gesamtgeschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter
d.h.zu jedem Geschäft Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich
(konkludent mögl.)

->"Prinzip der Selbstorganschaft"

-Geschäftsführung kann nach § 712 BGB entzogen werden

-§ 736 BGB zwangsweises Ausscheiden
-Auflösungsgrund i.S.d. § 736 BGB (Tod,Insolvenz)

Vss.:

1.wichtiger Grund i.S.d. § 723 I S.2 BGB
2.Fortsetzungsklausel
3.Beschluss über Fortsetzung der Gesellschaft u.Ausschluss des Gesellschafters
4.Zugang der entsprechenden Erklärung (erst nach Zugang wirks.),
   § 737 S.3 BGB

durch sog. "Aufnahmevertrag"

-Eintrittswilliger schließt ihn mit den alten Gesellschaftern
(nicht mit GbR selbst)
-Neuer muss sich ggü allen Gesellschaftern verpflichten und umgekehrt (Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich!->dispositiv)
->Gesellschaftsvertrag->besonderes Vertrauensverhältnis

oder auch mögl.:im Wege der Erbfolge

->Einigkeit darüber,dass Gesellschafter für Schulden der GbR persönl.haften

e.A.:"Doppelverpflichtungstheorie"
-nimmt konkludente vertragl.Mitverpflichtung der einzelnen Gesellschafter an
-aber keine Mitverpflichtung,wenn entsprechender Gesellschafter z.Ztpunkt des Vertragsschlusses noch nicht in Gesellschaft eingetreten war

a.A.:"Akzessorietätslehre"
-analoge Anwendung des § 128 S.1 HGB (OHG) u.§ 130 HGB bzgl.Altschulden
->BGH begründet diese Haftung unabhängig v § 130 I HGB als zwingende Konsequenz aus der Akzessorietätstheorie
(gilt nicht für den Scheinsozius)

->§§ 736,737 BGB ordnen Auflösung der GbR an
(wg enger gegenseitiger Abhängigkeit der Gesellschafter)

aber:Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag festlegen,dass im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters die GbR fortgesetzt werden soll,sog."Fortsetzungsklausel" (Zulässigkeit ergibt sich schon aus §§ 736,737 BGB)

->keine Haftung des Ausscheidenden für Neuschulden

§ 727 I BGB-> Auflösung der GbR,es sei denn Fortsetzungsklausel im Vertrag

->Zahlung einer Abfindung,§ 738 I 2 BGB
(Summe,die der Gesellschafter im Fall der Auseinandersetzung der Gesellschaft erhalten würde)

->Rückgabe der Gegenstände,die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat,§§ 738 I 2,732 BGB

->Freistellungsanspruch,§ 738 I 2 BGB
(Ausgleich dafür,dass der ausgeschiedene Gesellschafter den Altgläubigern der Gesellschaft nachhaftet,§ 736 II->§ 160 HGB)

-Erreichen/Unmöglichwerden des Gesellschaftszwecks,§ 726 BGB
-Fristablauf/Bedingungseintritt bei entsprechender Bestimmung im G-Vertrag
-Tod eines Gesellschafters
-Kündigung eines Gesellschafters
-Kündigung eines Privatgläubigers eines Gesellschafters,§ 725 BGB
-Insolvenz eines Gesellschafters,§ 728 II BGB
-einstimmiger Auflösungsbeschluss der Gesellschafter
-Vereinigung aller Anteile in einer Hand (mit Wesen der GbR als Gesamthandsgemeinschaft unvereinbar)

Auseinandersetzungsverfahren,§§ 730 ff BGB

->GbR bleibt währenddessen unverändert bestehen;nur Gesellschaftszweck geändert-jetzt:Auseinandersetzung

sog."Sozialverpflichtungen" der Gesellschaft
->Recht auf Gewinn-und Verlustverteilung
->Recht auf Geschäftsführung/MitverwaltungsRs
->Info-und Kontrollrechte
->Aufwendungsersatzansprüche

Handlungen für die Gesellschaft müssen natürliche Personen vornehmen
->Stellvertretung gem. §§ 164 ff BGB

aber:Besonderheiten der GbR:

Grds des unternehmerbezogenen Geschäfts
-Vertretereigenschaft muss nicht offen gelegt werden,aus Umständen muss sich aber ergeben,dass der Geschäftsinhaber selbst verpflichtet werden soll

->h.L.:die Gesamtheit als solche

->Zurechnung eigenen Handelns durch Organe,§ 31 BGB

Organhandeln wird Gesellschaft zugerechnet (als rechtl.eigenes Handeln)

Organschaft an Mitglieder gebunden ("Prinzip der Selbstorganschaft")
vgl.Abspaltungsverbot des § 717 S.1

Organe->Parteien des Gesellschaftsvertrags

rechtsgeschäftl.Vertretungsmacht:

Bevollmächtigung->§ 167 I BGB (BGB AT)
einseitige empfangsbedüftige WE

um Bevollmächtigung erteilen zu können,muss Gesellschaft wirksam vertreten werden,"organschaftl.Vertretung"

->Schutzinteressen:

-Schutz des Gesellschafters
(wer unbeschränkt haftet,soll auch die Unternehmensleitung in eigenen Händen halten)

-Schutz der Mitgesellschafter
(jeder drauf bedacht,Schaden von der Gesellschaft fernzuhalten)

-Schutz des Rechtsverkehrs
(kein gesetzl.festgelegtes Haftungskapital;für Rechtsverkehr wichtig,dass die organschaftl.Handelnden als Gesellschafter unbeschränkt haften)

Beachte:Gesellschaft kann durch Dritte vertreten werden,diesen muss dann aber Vollmacht durch die Gesellschaft (Organe) erteilt worden sein

das Recht jedes Gesellschafters,von den Mitgesellschaftern im eigenen Namen (auch durch Klage) die Erfüllung ihrer Verpflichtungen ggü der Gesellschaft zu verlangen

-diese Durchsetzung von Sozialansprüchen= Sonderproblem
-Mitwirkung aller Gesellschafter erforderlich wg Gesamtvertretung aller Gesellschafter,§§ 709 I,714 BGB
->es muss jedem Gesellschafter mögl.sein,Klage auf Leistung an die Gesellschaft zu erheben
->Vertretungsmacht wird aus Analogie zu §§ 432 I S.1,2039 S.1 BGB begründet (Mitgläubigerschaft)
->Durchbrechung der ZuständigkeitsO in der GbR!
->einzelne Gesellschafter können ohne Vertretungsbefugnis gegen Mitgesellschafter klagen

Prüfungspunkt in Klausur:iRd Begründetheit->Aktivlegitimation

->§ 831 BGB i.V.m. Überwachungs-/Auswahlverschulden eines Gesellschafters (§ 31 BGB)

h.M.:nein
Arg.:Rechtssicherheit
        Schutz des anderen Gesellschafters über Grds.d.Missbrauchs d.
             Vertretungsmacht ausreichend

a.A.:ja
Arg.:konsequente Fortführung des Grundgedanken des § 714 BGB

Vertretung aber dennoch (+),wenn Grds.der Anscheins-/Duldungsvollmacht greifen:
1.Rechtsschein einer Bevollmächtigung
2.Zurechenbarkeit
[(+),wenn der Vertretene das Handeln des angebl.Vertreters kennt und duldet od zwar nicht kennt,es aber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können (Anscheins-VM)]

-weil GbR kein festgelegtes Haftungskapital hat
-Gläubiger wären schutzlos,wenn Gesellschaftsvermögen gering wäre
=>kaum jemand würde noch mit der GbR Verträge schließen
=>keine Kreditwürdigkeit

für Sozialverpflichtungen (nach allen Theorien keine Haftung),da dies entgegen § 707 BGB zu Nachschusspflicht führen würde

Ausnahmen:

-Fälle des § 735 BGB
-bei Ausgleichsanspruch eines v. Drittschuldner persönl.in Anspruch genommenen Gesellschafters gegen die Gesellschaft,wenn diese ausfällt

umstr.:
nach Theorie der Teilrechtsfähigkeit=>die GbR als Gesamtheit
(P):wenn Gesellschaftsvermögen nicht ausreicht
->Haftungsgrundlage erforderl.,nach der auch die Gesellschafter haften
=>§ 128 S.1 HGB (für die OHG)
->auch für GbR angestrebt
sog.Akzessorietätstheorie will diese Norm auch auf die GbR anwenden->ihr folgt auch der BGH
->aber auch planwidrige Regelungslücke?
    früher:(-),Gesetzgeber keine vglbare Regelung getroffen
    mittlerweile:Gesetzgeber->versch.Gesetzesänderungen=>tendiert
        auch zu Teilrechtsfähigkeit
->Doppelverpflichtungslehre:vertragl.Leistungspflicht der Gesell-
   schafter=>dreifache Verpflichtung:Gesellschafter verpflichtet a)sich selbst,b)die GbR und c)die anderen Gesellschafter

demnach spielt sich bei jedem Vertragsschluss im Namen der Gesellschaft folgendes ab:
->GbR-Vertretung gem. § 164 I BGB u damit selbst verpflichtet
->daneben verpflichtet sich der vertretungsberechtigte Gesellschafter persönl. durch sein Eigenhandeln
->und die anderen Gesellschafter aufgrund rechtsgeschäftl.Vertretungsmacht,die sich die Gesellschafter gegenseitig im Gesellschaftsvertrag einräumen

->konkludente Doppelverpflichtung nur bei wirtschaftl.tätigen Unternehmen!

unterscheide:verschuldensabhängige und -unabhängige Ansprüche

(P):verschuldensabhängige Ansprüche wg Verschuldenszurechnung
->wenn z.B.ein einzelvertretungsberechtigter Gesellschafter schuldhaft Fehler macht
->wonach kann i.R.d.§ 280 I BGB der Gesellschaft das schuldhafte Verhalten zugerechnet werden?
e.A.: § 278 BGB
->Gesellschaft zwingend letztverpflichtet
->wird Gesellschafter in Anspruch genommen=>Regressmöglichkeit
    bei Gesellschaft
h.M.: § 31 BGB analog->wertungsmäßig geht es nicht um fremdes,sondern eigenes Verschulden

anders,wenn sich Gesellschafter Dritter bedient->bleibt bei § 278 BGB (Fremdverschulden)

->nach Akzessorietätstheorie (+),§ 128 S.1 HGB analog
(=>Haftung mit Privatvermögen) + unproblematisch nach § 823 I BGB

->nach **Doppelverpflichtungslehre":
   mangels Vertretungshandelns keine Zurechnungsmöglichkeit
   -§ 425 I BGB (-)

ja,wg Vertragsautonomie
umstr.:durch Beschränkung der Vertretungsmacht i.V.m. Namenszusätzen wie "GbR-mbH" oder "GbR ohne persönl.Gesellschafterhaftung"

nach Akzessorietätstheorie:(-),Gesellschafter haften nach § 128 S.1 HGB analog persönl. kraft Gesetzes->nicht dispositiv!

nach Doppelverpflichtungslehre:Haftungsbeschränkung möglich
arg.:sonst würde System der §§ 164 ff BGB unterlaufen
        Gesellschafter werden durch Schuldbeitritt z. Gesellschafts-
        schuld mitverpflichtet
        Verpflichtung nicht "von Haus aus",sondern erst durch Mitver-
        pflichtung (entscheidender Unterschied zu anderen Ansichten)

Vss.:

1.Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag

2.Gesellschaftsvertrag schon in Vollzug gesetzt

3.keine entgegenstehenden gewichtigen Allgemeininteressen bzw keine vorrangigen Schutzzwecke (Minderjährigenschutz!)
   ->Verstoß gegen §§ 134,138 BGB
   ->Täuschungsfälle
  ->Vertrag mit Minderjährigem

Gründung einer GbR durch Vertrag->BGB AT
wenn GbR schon tätig geworden,liegen Anfechtungs-/Nichtigkeits-
gründe vor=> 2 große (P):

->dingl.gebundes Gesamthandsvermögen kann rückwirkend entfallen
(das soll aber den Gläubigern zur Verfügung stehen->Vollstreckungs-
masse)

->Beiträge der Gesellschafter wären ohne Rechtsgrund geleistet=>Rückabwicklung §§ 812 ff BGB

=>Anfechtungs-und Nichtigkeitsvorschriften des BGB AT nicht uneingeschränkt anwendbar

-im Gründungsstadium,also bevor mit der Ausführung des Gesellschaftsvertrages begonnen worden ist

-vor der "In-Vollzugssetzung" (Bildung eines Sondervermögens oder Aufnahme der Geschäftstätigkeit)brauchen weder die Interessen der Gesellschafter noch die der Gläubiger geschützt zu werden

-etwaige Eintragung im HR steht der Anfechtung und ihrer Wirkung gem. § 142 BGB nicht entgegen

zur Eingehung des Gesellschaftsvertrages mind.Zustimmung des gesetzl.Vertreters erforderlich,§ 107 BGB

->bezweckt Gesellschaft Betrieb eines Erwerbgeschäfts zusätzl.Genehmigung des Familien-Gerichts erforderlich,§§ 1643 I,1822 Nr.3 BGB =>Minderjährigenschutz vorrangig

->WE des Minderjährigen schwebend unwirksam,§§ 108 I,1829 I BGB
=>im Außenverhältnis keine Haftung
-bereits geleistete Beiträge kann er nach §§ 985 bzw 812 zurückverlangen

-wenn außer dem M nur eine weitere Person beteiligt=>keine Gesellschaft entstanden
-bei mehrgliedrigen Gesellschaften entscheidet § 139 BGB

-von Anfang an wirksam (im Innen-u.Außenverhältnis)
-wird wie fehlerfreie Gesellschaft behandelt
-für Zukunft aber vernichtbar
(jeweiliger Nichtigkeitsgrund=wichtiger Grund i.S.d. § 723 BGB)
-fehlerhafte Klausel bleibt nichtig(auch wenn Grds der fehlerhaften Gesellschaft eingreift) ;Lücke->ergänzende Vertragsauslegung

von der Scheingesellschaft

->folgt den Vss der allg.Rechtsscheinhaftung:

1.Rechtsschein
->es wird Rechtslage angenommen,die in Wirklichkeit nicht besteht

2.in zurechenbarer Weise gesetzt

3.Kausalität

4.Redlichkeit/Schutzwürdigkeit des Dritten
->keine positive Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis

->gutgläubiger Dritter ist so zu stellen,wie er stünde,wenn Rechtsschein der Wirklichkeit entspräche
->gegen die können keine Ansprüche entstehen
->nur Zurechnungsbasis für die Haftung der Scheingesellschafter
   (da sie in Wirklichkeit nicht besteht=>kein Gesellschaftsvermögen)

(im Gegensatz zur fehlerhaften Gesellschaft,bei der ein wirksames Innen-und Außenverhältnis besteht)

nicht weiter als der (Rechts-)Schein

(wichtigster Grds der Vertrauenshaftung)

Personen treten nach außen als Mitlgieder einer Gesellschaft auf,die sie in Wirklichkeit (einvernehmlich) nicht gegründet haben

bzw

jemand ruft Rechtsschein hervor,Mitglied einer Gesellschaft zu sein,was er aber nicht ist (obwohl Gesellschaft existiert)
sog.Scheingesellschafter

-gesetzlich (z.B.§§ 1626,1629,26 II BGB,§ 35 GmbHG,§78 I AktG)
-kraft Rechtsscheins (Dudungs-/Anscheinsvollmacht)
-rechtsgeschäftlich (sog.Vollmacht,§ 166 II BGB)

bei Realakten,d.h.bei Willensbetätigungen rein tatsächlicher Art

->verdecktes Geschäft,für den,den es angeht (Geschäftspartner ist es egal,wer Vertragspartner ist)
   und
->Handeln unter fremdem Namen (Identitätstäuschung;dem Dritten kommt es sehr wohl auf Identität des Vertragspartners an und hätte nicht kontrahiert,wenn er wüsste,dass derjenige nicht der ist,für den er sich ausgibt)

-Unterfall der gesetzl.Vertretung
-im Gegensatz zur gesetzl Vertretung handeln die Organe nicht für,sondern anstatt der juristischen Person
-jur.Person ist zwar rechtsfähig,aber nicht handlungsfähig
-jur.Personen handeln durch ihre Organe

Fehler bei Willensäußerung:
->Erklärungsirrtum,§ 119 I Var.2 BGB
->Inhaltsirrtum,§ 119 I Var.1 BGB
->Übermittlungsirrtum,§ 120 BGB

Fehler bei Willensbildung:
->Eigenschaftsirrtum,§ 119 II BGB
(Wille und Erklärtes stimmen zwar überein,aber ist bei der Willensbildung Fehler unterlaufen;es liegt ein ausnahmsweise beachtl.Motivirrtum vor)
->arglistige Täuschung,§ 123 Var.1 BGB
->widerrechtliche Drohung,§ 123 Var.2 BGB

Irrtum= das unbewusste Auseinanderfallen von objektiv Erklärtem und subjektiv Gewolltem

=offene Handelsgesellschaft
Spezailform der OHG=>Gesellschaft i.S.d.§§ 705 ff BGB
-teilweise durch leges speciales der §§ 105 ff HGB verdrängt
-Zweck:Betrieb eines HG untr gemeinschaftl.Firma
->Gesellschafter haften unbeschränkt

1.Gesellschaftsvertrag,der auf die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks gerichtet ist/abzielt (Vss f.alle Gesellschaftsformen)

2.Zweck muss der Betrieb eines Handelsgewerbes (i.S.s.§§ 105 Abs.1,1 Abs.2 HGB) sein                    oder
der Betrieb eines Kleingewerbes (Eintragung ins HR erforderl.,§ 105 II S.1 HGB)

3.HG muss unter gemeinschaftl.Firma betrieben werden,§ 105 Abs.1 HGB

4.bei keinem Gesellschafter darf die Haftung im Aueßenverhältnis beschränkt sein (sonst KG!)

Gesellschafter können ihre Rechtsbeziehungen in weitem Umfang selbst regeln
->zugleich aber auch Risikofaktor

->in §§ 105 ff HGB nur geregelt,worin sich OHG von GbR unterscheidet
->zu bestimmten Problemkreis keine Regelung=>es darf gem. § 105 III HGB auf die §§ 705 ff BGB zurückgegriffen werden

->Gründungsvoraussetzungen:s.§ 105 I HGB
->alle Entstehungsvoraussetzungen einer GbR gem. § 705 BGB 
   -Gesellschaftsvertrag;gemeinsamer Zweck,Zweckförderungspflicht
    +unbeschränkte Haftung alles Gesellschafter
    +Betrieb eines HG unter gemeinschaftl.Firma (qualifizierter Zweck)

!§ 123 III =>abweichende Vereinbarung unwirksam!

-Spezialform der GbR
-§§ 105 ff HGB ledes speciales zu §§ 705 ff BGB
-Zweck ist Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftl.Firma
-Gesellschafter haften unbeschränkt

vgl.§ 124 I HGB=>größere rechtl.Selbständigkeit als GbR,nach außen als rechtl.Einheit zu betrachten

(daher § 124 I HGB bei Ansprüchen gegen eine OHG immer mitzitieren!)

Gesellschafter können ihre Rechtsbeziehungen in weitem Umfang frei regeln

=>weitgehende Gestaltungsfreiheit zugleich Risikofaktor

->unterscheide:Innen-u.Außenverhältnis

a)Entstehung im Innnenverhältnis->mit Abschluss d.G-Vertrags,§ 109 HGB

b)Entstehung im Außenverhältnis->§ 123 HGB:mit Eintragung in HR
  (§ 106 HGB)

->konkludenter G-Vertrag,wenn konkreter Anhaltspunkt?
evtl.einvernehml.Fortführung ein solcher Anhaltspunkt?

e.A.:(+)Erbengemeinschaft entspricht nicht Bedürfnissen des Handelsverkehrs,vgl.§§ 2038 ff BGB

a.A.:(-),§§ 2038 II,745 BGB ermöglichen Fortführung des HG;§ 27 HGB erlaubt Fortführung des Handelsgeschäfts durch Erbengemeinschaft;kein Rechtsformzwang z.Umwandlung der Erbengemeinschaft in HG
=>überzeugendere Ansicht

=>OHG (-)

(+),gem. § 124 I HGB

s.§ 105 II 1 HGB:durch Eintragung ins HR
-Kleingewerbe
-Gesellschaft,die nur eigenes Vermögen verwaltet
(beachte:gegründete Gesellschaft ist bis zur Eintragung GbR!)

§ 105 II 2 i.V.m. § 2 S.3 HGB=>Gesellschaft kann auf Antrag die Löschung der Firma aus dem Handelsregister erreichen und so die OHG wieder in eine GbR "zurückverwandeln"

sog."Kann-OHG mit Rückfahrschein"

->Vss.des § 123 II HGB

-Zweck:Betrieb eines HG
-Geschäftsaufnahme (sobald mit Zustimmung aller Gesellschafter Rechtsgeschäfte im Namen der künftigen OHG geschlossen werden)

->Vereinbarungen im G-Vertrag,§ 109 HGB
 
   wenn nichts geregelt => §§ 110-122 HGB

   wenn (-):(gem. § 105 III HGB) §§ 705 ff BGB

(Baukastenprinzip)

->grds.wie GbR                                  
   aber beachte bei OHG:
   wenn im G-Vertrag keine Regelung=>§§ 114 I,115 I HGB(verdängen § 709 I BGB)
   =>grds.Einzelgeschäftsführung,d.h.jeder Gesellschafter allein zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet

(Handelsverkehr erfordert oft schnelle,flexible Entscheidungen->Geschäftsführung der GbR wäre zu schwerfällig)

->Risiko der Einzelgeschäftsführungsbefugnis:Entscheidungen über die Köpfe der anderen hinweg

=>Unterscheidung:gewöhnl.und außergewöhnl.Geschäfte
    
a)gewöhnl.Geschäfte => § 116 I HGB
   =Geschäfte,die der gewöhnkl.Betrieb des HG mit sich bringt

b)außergewöhnl.Geschäfte => § 116 II HGB (dispositiv!)
   =Geschäfte,die über das hinausgehen
->Beschluss aller Gesellschafter erforderlich

grds.Einzelgeschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter gem. § 114 HGB (jeder darf alle vertreten)

-Geschäftsführung kann durch Gestaltungsurteil entzogen werden,§ 117 HGB

-jeder Gesellschafter,der nicht von der Vertretung ausgeschlossen ist,§ 125 HGB (dispositiv!)

=>Einzelvertretung (Prinzip der Selbstorganschaft)

-anderes kann vereinbart werden,muss dann aber ins HR eingetragen werden,§ 106 Abs.2 Nr.4 HGB

-Vertretungsmacht kann über § 127 HGB gerichtlich entzogen werden

Geschäftsführungsbefugnis=Zuständigkeit eines Gesellschafters im Innenverhältnis

Vertretungsmacht=Rechtsmacht eines Gesellschafters,die Gesellschaft im Außenverhältnis zu vertreten

-> nach § 115 I 2.Hs. HGB

ansonsten gelten die Regelungen der GbR entsprechend (§ 711 BGB)

Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander:§§ 109 ff HGB (dispositiv)
-normalerweise im G-Vertrag geregelt
-Recht und Pflicht zur Geschäftsführung
-Pflicht zur Förderung des gemeinsamen Zwecks
-Treuepflicht (Haftungsmaßstab §§ 708,277 BGB)
-Wettbewerbsverbot,§ 112 HGB
-Teilnahme an Gewinn und Verlust,§§ 120 ff HGB
-MitverwaltungsRe:Teilnahme-,Info-&StimmR

AGL:
-§ 128 HGB
-§ 426 Abs.1 BGB (Gesamtschuldnerregress)
-§ 426 Abs.2 i.V.m. § 433 BGB (Gesamtschuldnerregress)

subsidiär und pro rata (->kann nur von anderen Gesellschaftern den Teil verlangen,den jeder maximal leisten muss)

->Vermeidung von "Regresskreisel"

nach

-§ 110 HGB
-§ 774 Abs.1 BGB analog (minus rata)

(minus rata=Verluste werden soweit nicht anderes vereinbart-nach Köpfen aufgeteilt)

nach § 129 Abs.1 und 2 HGB

seine eigenen + die der Gesellschaft

(P):Auslegung von § 129 Abs.3 HGB (Einrede d.Aufrechenbarkeit)
-wird von Rspr.völlig anders ausgelegt als er da steht
-Redaktionsversehen
-Leitgedanke:wenn sich Gesellschaft verteidigen kann,soll sich auch der Gesellschafter verteidigen können
-statt "Gläubiger" "Gesellschafter"
-analog auf alle GestaltungsRe anwendbar

wenn Gesellschaft anfechten kann,es aber nicht tut=> § 129 II HGB

für Sozialverpflichtungen (würde auf Nachschusspflicht hinauslaufen)
(->Ansprüche d.Gesellschafter gegen die Gesellschaft aus dem G-Verhältnis)

str.:
e.A.:Erfüllungstheorie:Gesellschafter schuldet immer genau das Gleiche,was auch die Gesellschaft schuldet
arg.:Identität zw.Gesellschafts-u.Gesellschafterschuld;Gesellschaft ist nichts anderes als die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Gebundenheit     ->vorzugswürdig

Einschränkung:nur soweit mögl und zumutbar
bei nicht vertretbaren Leistungen differenzieren,ob Gesellschafter der Gesellschaft ggü zur Erfüllung der Verbindlichkeit verpflichtet ist,wenn (-)=>Interessenabwägung!

a.A.:Haftungstheorie:es kommt nur auf finanziellen Ausgleich an (immer nur Geldersatz geschuldet)
arg.:Gesellschaftsverbindlichkeit stammt aus der Sphäre der Gesellschaft und kann daher auch nur mit deren Mitteln erfüllt werden

nach § 128 HGB:

-persönlich,d.h.mit seinem Privatvermögen
-unmittelbar,d.h.Gläubiger kann ihn direkt in Anspruch nehmen
-unbeschränkt,d.h. mit seinem gesamten Vermögen
-primär,d.h.Gläubiger können sich direkt an die Gesellschafter wenden,ohne zuerst gegen die Gesellschaft vorzugehen
-akzessorisch,d.h.nur wenn auch die Gesellschaft haftet
-gesamtschuldnerisch,d.h.in voller Höhe der Verbindlichkeit (Regressmöglichkeit im Innenverhältnis)