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BAG: grdsl nicht ausgeschlossen

- § 61II ArbGG sieht SE wg Nichtleistung vor
- zusätzliche Absicherung d AG widerspricht nicht 242
+ aber an 307 zu bemessen

1. Präklusion
- § 17 S. 2 TzBfG + § 4 KSchG = 3 Wochen
2. Formelle Unwirksamkeit = Schriftformgebot d Befristungsabrede
- § 14 IV TzBfG iVm § 126 BGB
3. materiell-rechtliche Unwirksamkeit
- sachlicher Grund gem § 620 BGB
+ Gründe gem § 14 I 2 TzBfG (nicht abschließend)
> f Kleinbetriebe ist kein sachlicher Grund notwendig; § 23 I 2 KSchG ist nicht anwendbar; auch v Gesetzesbegründung vorgesehen
> aA § 14 II, IIa TzBfG ist abschließend f Befristung ohne sachl Gründe; Größe d Betrieb ist unerheblich; muss immer begründet sein
4. Entbehrlichkeit Befristungsgrund
- § 14 II TzBfG < 24 Monate
5. Auswirkungen v MuSchG
- § 9 I MuSchG analog
- nicht f ordentliche befristete V
+ MuSchG nur f ordentliche V anwendbar
- EuGH Ausnahme = wenn Weiterbeschäftigung wg Schwangerschaft

- Anfechtung d AG
- iRd Arglist prüfen ob ein R zur Lüge bestand
- bei Anfechtung ist BetrR nicht hinzuziehen
+ BetrR nur bei Kündigung; Anfechtung =/ Kdg; Kdg ist anderes GestaltungsR
- kein Schriftformgebot bei Anfechtung
- Lüge rechtswidrig?
+ Lüge rechtsmäßig iSd AGG
> aber § 8 AGG beachten (Lüge über Schwangerschaft ist rechtsmäßig)
- Kausalität Täuschung - Vertragsschluss
- Arglist d AN bzgl Lüge; nicht Bedeutung d Lüge, nur Motivation
- Auschluss nach § 242 mgl
- Frist § 124

- Motivirrtum gilt im ArbR
- Grund muss nicht angegeben werden
- Kündigungsfrist d § 626 II wird auf "unverzüglich" angewandt = 2 Wochen

- grdsl ex-tunc; aber im ArbR ex nunc = faktischer AV
- Ausnahme (Rspr) = wenn ArbVerh in der Zwischenzeit außer Vollzug gesetzt
+ dann wirkt die Anfechtung ab dem Moment d Außervollzugsetzens
> keine Zahlung nach EFzG
- nach alter Rspr = Erkrankung =/ Ausservollzugsetzen
- nach neuer Rspr = Erkrankung = Ausservollzugsetzen
+ wg Anfechtung kein Wertungsverstoss gegen 242

I. Einverständliche Änderung - § 313 I
II. DirektionsR d AG - § 106 GewO
III. Änderungskündigung
1. Hinnahme d AN
2. Ablehnung d AN=Änderungskündigungsschutzklage
- Änderung unter Vorbehalt - § 2 KSchG
- SozWdrkt d Änderungskdg

1. Zulässigkeit
a) ordnungsgem Klageerhebung
b) Rechtswegszuständigkeit
c) örtl Zuständigkeit
d) Klagearten + besondere V'ssen
2. obj Klagehäufung
3. Begründetheit

1. Rechtsweg
- § 2 I, 48 ArbGG iVm § 17 GVG

2. örtliche Zuständigkeit
- § 46 ArbGG, 12,13 oder 29 ZPO bzw 48 I ArbGG

3. Feststellungsinteresse
- 46 II ArbGG, 495, 256 ZPO
- hier Präklusion gem 4,7,13 I S. 2 KSchG als mittelbares Interesse

4. Klageerweiterung
- mgl gem 46 II ArbGG iVm 495,263,267 ZPO
- auch f obj Klagehäufung

ist begründet soweit die Kündigung nicht wirksam war

I. Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung
1. Präklusion = 3 Wochen = 13 I S. 2; 4, 7 KSchG
2. Ausschlussfristen d 626 II BG B
- 2 Wochen nach Kenntnis d Kdggrundes

II. Wirksamkeit einer ordentlichen Kdg
- Umdeutung generell nach § 140 BGB mgl; bedingt aber hilfsweise Anhörung d BetrR
1. Prälöusion = 3 Wochen = 13 I S. 2; 4, 7 KSchG
2. Anhörung d BetrR
3. Nichtigkeit gem § 134 BGB, § 7 II ArbGG
4. Sozialwidrigkeit d Kdg gem 1 II KSchG
a) KSchG anwendbar = > 6 Monate (§ 1I) & > 5 AN (§ 23 I 2, 3)
b) verhaltens/Personenbedingte Kdg
c) Kündigung als ultima ratio = Vorrang d Abmahnung/sonstiger Alternativen

1. Klageform
- Schriftlich = § 46 II ArbGG iVm § 495, 253 V ZPO
2. Parteifähigkeit
- § 50 I ZPO = Rechtsfähigkeit; § 10 ArbGG= auch Gewerkschaften/Arbeitgeberverbände
3 Prozfähigkeit
- § 46 II ArbGG Vm § 51 ff ZPO
4. Postulationsfähigkeit
- § 11 I ArbGG; eigene Vertretung in 1. Instanz/anwaltlich in höheren Instanzen

ArbGer gem § 46 I ArbGG für die in § 2 I-IV ArbGG genannten Materien zuständig, relevant vA § 2 I Nr. 3a/b

Rechtsstreitigkeiten aus dem ArbVerh (a) oder über das Bestehen oder Nichtbestehen eines ArbVerh (b) zwischen AG-AN

AN = § 5 I ArbGG
- privR ArbV/weisungsgebunden/persönliche Abhängigkeit/Dienstleistung/von Dritten bestimme Arbeitsorganisation
+ keine Beamte, Handelsvertreter § 5 III ArbGG
+ freie Mitarbeiter § 84 I  2 HGB; Abstellen auf pers Abhängigkeit
- § 2 I Nr. 3a ArbGG umfasst Ansprüche (Lohn/Urlaub/Weihnachtsgeld)
- § 2 I Nr. 3b ArbGG umfasst Feststellungsanträge

- § 46 II ArbGG iVm ZPO (12, 13 bzw 12, 17 ZPO)
- gew Niederlassung - § 21 ZPO
- Erfüllungsort § 29 ZPO = Ort d Arbeitsstätte (BAG)
- gew Arbeitsort - § 48 Ia ArbGG

- Feststellungsinteresse
- bei § 4 KSchG automat um Präklusion (§ 7 KSchG) zu verhindern

- obj = § 46 II ArbGG iVm § 260 ZPO
- evtl Klagehäufung - Hilfsantrag bei Unterleiegen mit Hauptantrag
+ Zulässigkeit Hauptantrag/Begründetheit
+ Bedingungseintritt
+ Zulässigkeit/Begründetheit Hilfsantrag

- finigiert wirksame Kündigung
- Klageerhebung innerhalb 3 Wochen
- unabhängig von Betriebsgröße
- gilt f ordentliche/ausserordentliche
- Frist nach § 46 II ArbGG; § 222 ZPO; § 186 BGB
- Teil d Begründetheit
- Ausnahmen in § 5 KSchG

1. ordentliche
- wirksame Erklärung - § 174 BGB + BGB AT
- Kündigungsfrist gem § 622
- Sozialwürdigkeit bei Anwendbarkeit KSchG
- Anhörung Betriebsrat (§ 102 BetrVfG)
- besonderer Schutz (§ 9 MuSchG; § 613a IV 1 BGB etc)

2. ausserordentliche
- wirksame Erklärung - § 174 BGB + BGB AT
- Frist nach § 626 III BGB
- wichtiger Grund - § 626 I BGB
- Betriebsrat - § 102 BetrVfG
- besonderer Schutz (§ 9 MuSchG; § 613a IV 1 BGB etc)

auch faktischer Vertrag, findet häufiger Anwendung beim fehlerhaften GesV oder ArbV

V'ssen
- fehlerhaftes Rechtsverh
- Erfüllung gilt für die Vergangenheit; Unwirksamkeit für die Zukunft
- muss in Vollzug gesetzt sein
- kein Verstoß gegen Treu & Glauben d Invollzugsetzen
- kein Verstoß gegen gesetl. Verbote (hier Sittenwidrigkeit; Minderjährigenschutz ansprechen)

- negative Prognose über das Weiterbestehen d Arbeitsverh mit konkretem AN
+ Emmily BAG: keine absolute Vertrauensstörung
- gilt für ordentliche & ausserordentliche Kündigungen

§ 4 KSchG 3 Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim ArbGer

gilt sowohl für ordentliche Kündigungen (§ 4 KSchG) als auch für ausserordentliche (§ 13 KSchG)

die 3 Wochenfrist muss in der Begründetheit geprüft werden, keine Zulässigkeitsvoraussetzung

mittelbar kann sie im Feststellungsinteresse geprüft werden

§ 23 I S. 3 HS. 2 KSchG

Alle AN müssen > 5 sein damit diese in den Kündigungschutz nach KSchG fallen, die 5 müssen Alt-Arbeitnehmer sein (vor 31.12.03); soweit Neu-AN dabei sind werden diese nicht in die 5 hineingezählt

§ 622 II S. 2 (erleichterte Kündigung für jüngere Arbeitnehmer) wird iRd europarechten Auslegung (Altersdiskriminierungs RL) nicht angewandt

Verbot der Diskriminierungen

Behinderung/Krankheit = dauerhaft/vorübergehend (§ 1 AGG)

Nichtigkeit von diskriminierenden Massnahmen = § 7 II AGG iVm § 134 BGB

Arbeitsklima muss den in § 1 AGG genannten Zielen entsprechen = Mobbingverbot = § 12 AGG

§ 4 KSchG 3 Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim ArbGer

gilt sowohl für ordentliche Kündigungen (§ 4 KSchG) als auch für ausserordentliche (§ 13 KSchG)

die 3 Wochenfrist muss in der Begründetheit geprüft werden, keine Zulässigkeitsvoraussetzung

mittelbar kann sie im Feststellungsinteresse geprüft werden

- negative Prognose über das Weiterbestehen d Arbeitsverh mit konkretem AN
+ Emmily BAG: keine absolute Vertrauensstörung
- gilt für ordentliche & ausserordentliche Kündigungen

- Ausfüllen von § 138/134/242 BGB und von unbestimmten Rechtsbegriffen im KSchG (sittenwidrig/treuwidrig/sozialwidrig etc)
- AGG ist nicht direkt anwendbar auf Kündigungen (vgl. § 2 IV AGG)

§ 140 BGB

Nichtige ausserordentliche Kündigung wird in eine wirksame ordentliche Kündigung umgedeutet

Ordentliche Kündigung als Minus zur Ausserordentlichen

§ 7 IV BUrlG

Beendigung des ArbVerh

Beendigung muss kausale Ursache der Verhinderung des Urlaubs sein

Umfang:
- Wie viel Urlaub hättte der AN am Tag der Abgeltung wenn das ArbVerh noch bestehen würde?

§ 14 II S. 1 TzBfG

- in Abgrenzung zu § 14 II S. 2 muss die Verlängerung bis zum Fristablauf des zu verlängernden Arbeitsverhältnisses erfolgen
- keine Änderung des ArbV im Zuge der Verlängerung
+ BAG: Auch nicht zu Gunsten des AN
- Verlängerung bedarf der Schriftform § 14 IV TzBfG

§ 17 TzBfG

Klage gerichtet auf die Unwirksamkeit der Befristung in einem ArbV; Feststellung dass ein unbefristeter Arbeitsvertrag vorliegt

- Klagefrist = 3 Wochen nach Beendigung d ArbVerh
+ kann auch vor der Beendigung des ArbVerh erfolgen; Wortlaut "spätestens" (hM)

§ 8 I soweit Benachteiligung wegen arbeitsspezifischen Gründen erfolgt

gilt nicht für Schwangere
- Schanwegere werden ggü Nicht-Schwangeren benachteiligt
- EugH/BAG Rspr. Frage nach der Schwangerschaft ist bereits unzulässig
- Diese Problematik war bereits vor dem In-Kraft-Treten des AGG durch Rspr. des BAG gefestigt -> Schwangere dürfen durch das AGG nicht in eine schlechtere rechtliche Lage gebracht werden als davor

- durch arglistige Täuschung
- Täuschungshandlung und Täuschungsvorsatz
- Arglistig
+ rechtswidrige Täuschung
+ eine Täuschung ist nicht rechtswidrig soweit ein Recht zur Lüge bestand; wenn eine unzulässige Frage gestellt wurde
> unzulässige Fragen:
>> fehlende Arbeitsplatzrelevanz (Frage nach letztem Gehalt, Frage nach nicht-einschlägigen Vorstrafen)
>> diskriminierende Fragen (§ 7 I AGG; grundrechtswidrige Fragen)
>> hier prüfen ob Fragen gem. § 8 I AGG gerechtfertigt sind

Verdrängung der Anfechtung durch die ausserordentliche Kündigun?
- Rspr (-)
+ Anfechtung ist Vernichtung eines unwirksamen SchV; freie Willensbildung ist entscheidend
+ ausserordentliche Kündigung ist die Kündigung eines wirksam zustande gekommenen Geschäfts

- Anfechtung erfordert keine Form- und Verfahrensvorschriften (Betriebsrat/Schriftform)
- Frist von 124 und 626 II BGB gehen auseinander
+ Arglistige Täuschung des AN ist nicht schutzwürdig durch die Vorschrift des § 626 II

gilt für Anfechtung nach § 123 I

Anfechtung nach 119 II
- V'ssen nach 119 II (+)
- Unverzüglichkeit iSd § 121
+ Wirkung des 626 II; unverzüglich als unbestimmter Rechtsbegriff wird durch die 2-Wochen Frist aus § 626 II aufgefüllt

Fiktion des fehlerhaften Arbeitsvertrages

V'ssen
- Einigung gem. § 611 dass aufgrund Nichtigkeit vernichtet wird
- Vollzug des Arbeitsverhältnisses
- keine zwischenzeitliche endgültige Ausservollzugsetzung des ArbVerh
+ ab dem Tag d endgültigen Ausservollzugsetzung kann keine Rückabwicklung erfolgen (=Fiktion (-))
- kein Verstoss gegen höherrangige Wertung
+ Kinder, Geschäftsunfähige -> Verstoss von Schutznormen

Rechtsfolge für die Vergangenheit = wirksam
- ab der endgültigen Ausservollzugsetzung -> auflösbar durch formlose Kündigung; durch Ausservollzugsetzung endet die Fiktion

§ 106 GewO

obj. V'ssen
- keine anderweitige Regelung = Vorliegen einer Lücke im Vertrag (Schichteinteilung; Kleidungsvorschriften etc.)

subj. V'ssen
- billiges Ermessen - unbestimmter Rechtsbegriff (obj Drittwirkung von GrundR beachten)

idR als unbedingte Kündigung + neues Angebot zur Fortsetzung des ArbVerh mit neuen Konditionen zu verstehen (§ 2 KSchG)

§ 2 KSchG, § 4 S. 2 KSchG

Annahme unter Vorbehalt (Ausnahme zu 150 II BGB)

Vorbehalt = gerichtl. Feststellung der sozialen Verträglichkeit der Änderung = § 4 S. 2 KSchG
- Feststellungsklage auf Unwirksamkeit der Änderungen
- unwirksame Änderung = § 8 KSchG = Wiederherstellung der ursprgl. Bedingungen
- wirksame Änderung = Vorbehalt (-) = Änderungen wirken

Sollte keine Klage erfolgen erlischt der Vorbehalt gem. § 7, 2. HS.

Def. Betrieb:
- wirtschaftliche Einheit
- Arbeitgeber mit materiellen/immateriellen Betriebsmitteln das arbeitstechnische Zwecke verfolgt

Übergang durch Rechtsgeschäft
- weiter Begriff; nicht kraft Gesetz (Erbe 1922)
- Rechtsgeschäft muss nicht wirksam sein

Betriebsübergang
- Übergang des Leistungsapparats/befugnis
- Übergang der AG-Befugnis
- Austausch der OHG/KG Gesellschafter stellt keinen Übergang dar
- Wahrung der wirstschaftlichen Identität (7 Punkte)
+ Art d Unternehmens (Waren/Dienstleistung)
+ Übergang materieller Betriebsmittel
+ Übergang + Wert d immateriellen Betriebsmittel
+ Übernahme d Hauptbelegschaft
+ Übergang d Kundschaft
+ Ähnlichkeit d Tätigkeiten vor/nach Übergang
+ Dauer der Unterbrechung der Geschäftsfähigkeit

Kein Betriebsübergang
- Änderung des Betriebskonzepts
- Eingliederung in bestehende Erwerbsorganisation
- Outsourcing = reine Funktionsnachfolge

Widerspruch d AN - § 613a VI
- 1-Monatsfrist nach Unterrichtung gem. § 613a V
- individuelle Wirkung; Betriebsübergang wirkt nicht gegen den widersprechenden AN; AN bleibt beim bisherigen Betrieb angestellt
- Unterrichtung muss hinreichend klar sein
- macht keinen Sinn bei vollständigem Übergang
- Widerspruch wirkt ex-tunc

RF = altes ArbVerh bleibt bestehen = kann dazu führen dass betriebdsbedingte Kdg ausgesprochen wird

- § 276 gilt nicht gegen AN, vgl § 619a
- Haftungsprivilegierung abgeleitet aus
+ Betriebsrisiko (eA)
+ modifiziert § 276 f AN (hM)
> abgestellt wird auf den Schadenseintritt

Nicht mit innerbetrieblichen Schadensausgleich verwechseln

- 13. Monatsgehalt ist synallagmatisch (einklagbar)
- Betriebstreue =/ Synallgma =/ Schenkung
+ eigene rechtl Grundlage
- Mischcharakter = echte Gratifikation
+ BetrVereinbarung/Tarif/betrÜbung/EinzelV
+ Satzungstheorie (einseitig)/Vertragstheorie (Annahme d AN)
+ 3 malige wiederholte Zahlung begründet Übung

leicht (AN 0/AG 100) - mittel (AN 50/AG 50) - grob (AN 100/AG 0)
- bezüglich der Fahrlässigkeit

bei betrieblicher Tätigkeit
- Gefahrgeneigtheit der Tätigkeit ist relevanter Faktor für die Schadensverteilung

280 I, 611
1. Schuldverh = 611
2. Pflichtverletzung
- Leistungspflichtverletzung (aus Vertrag)
- Schutzpflichtverletzung (241)
- Abgrenzen; auch Verletzung beider Pflichten mgl.
3. Vertretenmüssen
- 280 I 2 gilt nicht; vgl. 619a (keine Vermutung; Beweislastumkehr für AN)
- hier nicht innerbetrieblichen Ausgleich und 276 ansprechen
- AN haften für den Schadenseintritt gequotelt nicht für Verfahrenswissen
4. Kausaler Schaden
5. Schadenshöhe
- 254 direkt bei echtem Mitverschulden des AG
- 254 analog durch Grundsätze zum innerbetrieblichen Schadensausglich
+ Gefahrgeneightheit ist nicht ausschlaggebend aber Abwägungskriterium
+ Ausschlaggebend ist ob Tätigkeit betrieblich veranlasst wart
+ Grad des auf die Herbeiführung des Schadens gerichtetes Verhaltens
> leicht AN 0 - mittel AN 50 - Vorsatz AN 100
>> grob grundsl. 100 es sei denn AG unterlässt Schadensabwehr/-minderungsmassnahmen oder besonders hohe Schadenssumme
>> Deckelung auf ca. 3 Brutto Monatsgehälter
> je gefahrgeneigter die Arbeit desto höher die AG Quote; Einzelfallwertung

667 analog

gilt für Gutscheine; Prämien; Provisionen; Meilen etc.

§ 8 I soweit Benachteiligung wegen arbeitsspezifischen Gründen erfolgt

gilt nicht für Schwangere
- Schanwegere werden ggü Nicht-Schwangeren benachteiligt
- EugH/BAG Rspr. Frage nach der Schwangerschaft ist bereits unzulässig
- Diese Problematik war bereits vor dem In-Kraft-Treten des AGG durch Rspr. des BAG gefestigt -> Schwangere dürfen durch das AGG nicht in eine schlechtere rechtliche Lage gebracht werden als davor

Zustimmung der Kündigung durch Integrationsamt
- § 85 SGB IX iVm § 134 = Unwirksam ohne
- Unwirksamkeit muss geltendgemacht werden
- gilt auch für eine ausserordentliche Kündigung - § 91 SGB IX
+ muss iVm § 91 V SGB IX gelesen werden
+ ausserordentliche Kündigung auch nach Verstreichen d. 2 Wochenfrist gem. § 91 II SGB IX; AG kann unverzügliche Kündigung gem. § 626 II BGB aussprechen
> unverzüglich 121 BGB - ohne schuldhaftes Zögern
- Ausnahmen in § 90 SGB IX (min. 6 Monate)

- z. B. nach § 9 MuSchG oder BetrVfG
- muss mit § 138 zitiert werden
- § 9 III MuSchG ist entgegen dem Wortlaut keine nachträgliche Genehmigung der Kündigung sondern eine Zustimmung und wird somit als erneute Kündigung verstanden

Dienste höherer Art

höchstpersönliche Erbringung

- benötigt besondere Ausbildung

- Streit ob § 2 IV AGG europarechtswidrig ist
- nach § 2 IV AGG ist auf Kdg nicht d AGG anwendbar
- nach BAG soll neben KSchG nicht eine neuer Bestandsschutz geschaffen werden
-> führt zu keinen vollständigem Anwendungsausschluss d AGG (vgl § 2 I Nr 2 AGG)
- aber größtenteils Ausschluss aber mittelbar in der SozWidrigkeit anwendbar

- normalerweise ist kein Kdggrund erforderlich
+ nur wenn KSchG anwendbar ist erfordert es eine Prüfung d SozWidgkt

- Unterscheidung zw betriebs-/Personen-/Verhaltensgründe
+ bei verhaltensbedingten = Abmahnung notwendig (ultima ratio; Verhänderung theoret mgl)
+ personenbedingte = Abmahnung nicht erforderlich, macht keinen Sinn da keine Änderung erfolgen kann
+ iRd ultima ration Grds nach Alternativen suchen
> innerbetriebliche Umsetzung

1. AN
2. arbeitsunfähig krank
3. kein Verschulden iSd § 3 EFzG
- nicht normaler Maßstab d § 276 BGB
- unverantwortliche Selbstgefährdung oder grober Verstoß gegen eigene Interessen
4. Krankheit ist alleiniger Umstand d Arbeitsausfalls

§ 7 IV BUrlG
- Beendigung d ArbVerh

1. Ermittlung Urlaubstage d aktuellen Jahres
2. Surrogat d Zahlung nur für Tage d letzten Jahres
- Verfall d Anspruchs auf Urlaubstage
+ neuere BAG Rspr Abgeltungsanspruch ist Geldanspruch = regelmäßige Verjährung; Aufgabe der Surrogattheorie

aber bei Verfall mgl Verweis auf SEA aus 280 I, III, 283 iVm 287 S.2 gegen AG

- grdsl ist Diebstahl wichtiger Grund
+ strafrechtlich muss keine Reaktion erfolgt sein
+ fRspr = auch geringer Diebstahl ist Grund
+ hRspr = Interessenabwägung im Einzelfall
+ aA Wert d Gegenstandes/hM Wert unerheblich

- Prüfung ob das Vertrauensverh zw AG/AN nachhaltig gestört ist
+ Kriterien sind u.a. Beschäftigungsdauer/Vertrauensperson

- iRd ultima ratio Prinzip auf die Alternative d Abmahnung eingehen

- abgeleitet aus 611,613 iVm 242
+ 242 wird durch Art 1,2 GG ausgefüllt
- nicht direkt aus 611,613,615
+ Regelung in § 102 V BetrVG indiziert WBA
- muss gegen schutzwürdige Interessen d AG abgewogen werden
- (str) ob es den Anspruch auch während d Kündigungsprozesses gilt
+ fBAG = nur zZt in der ArbVerh unangefochten besteht
+ hBAG ) offensichtlich unwirksame Kdg -> WBA (+)